股市不振委托理财纠纷四起 高法正制定相关规定

　　本报记者 莫菲 上海报道

　　日前，当多数券商焦头烂额地忙于处理公司的委托理财纠纷时，并被当作最高院今年工作“重头戏”之一的委托理财类型案件的最高院司法解释正在积极制定，尽快推出。

　　据悉，近期最高人民法院牵头的全国法院系统内部会议在苏州如期举行，而《关于审 理委托理财合同纠纷案件的若干规定》(二稿)，是本次会议目光聚集的焦点。

　　由于近来股市不振，委托理财纠纷大增，不少证券公司、上市公司均卷入这场委托理财纠纷的混战之中，社会危害性很大。在此背景下，《若干规定》的正式出台时间很可能从原定的2004年1月1日提前至今年11月。

　　重整法律严肃性

　　2001年以来，委托理财纠纷案件是“按下了葫芦起来瓢”，一时之间蔚为大观。“可以这么说，这类案件，几乎每家法院民三庭法官少则经办过一起，多则数起。”一位资深业内人士告诉记者。

　　中国证监会曾在2001年11月颁布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，其中明确指出证券公司应如何规范地从事委托理财业务，譬如“证券公司不得为客户的投资收益保底”、“证券公司营业部不得从事受托业务”等。

　　而实际情况是，众多证券公司仍旧想方设法通过各种表面“合法”的途径来应付证监会的有关监管，业内惯用的手法是签定一份规范的主合同，而在补充协议中增加当事人的私下违规约定。

　　而由于国内缺少一部专门针对委托理财纠纷案件审理的法律，因此当这些“纠纷”升级为“官司”时，法官该如何合理合法地审理这些案子，成为各法院之间很难达成一致的地方。

　　华东政法学院经济法系副院长吴弘教授介绍，以前，每家法院对此大多按照“借款合同纠纷案件”处理，并且各有各的看法与判法，比较混乱。比如，有些法院以强调“当事人意思自治”原则认定保底条款无效，有的法院则以此类案件的社会危害性与风险性而认为保底条款无效；有的法院认定无效合同时，要求受托方返还委托方的本金，而有些法院认为不仅要返还本金，还需要支付本金被占用的利息；甚至于在裁定利息是活期利息还是定期利息或者贷款利息的问题上，各法院均有颇多争议。

　　面对同一案子最终可能有几种判法的现象，国内急迫需要出台一部适用于委托理财纠纷的法律以彰显法律严肃性，重整金融市场秩序。

　　据悉，今年上半年，上海市高级人民法院由于某桩委托理财纠纷案案情极为复杂，无奈之下“火速”向最高院提起的一份请示报告，引起最高院极度重视，并随后在9月、10月连续出台《若干规定》初稿与二稿。

　　然而，在业界眼中，这份花几个月时间匆匆制定的《若干规定》(二稿)似乎先天不足，一位法学专家这样比方，“它好比消防队，仅起到应急作用，但从长久来看，将会有许多不适用之处”，他建议应将委托理财纠纷规定纳入大法，比如《合同法》。

　　《若干规定》二稿第二条规定的管理人囊括了商业银行、证券公司、期货公司、信托公司、保险公司、资产管理公司、基金管理公司以及经纪人等，但其通篇条款主要是为证券公司作为资金管理人或监管人的委托理财行为而度身定做，“以小框大”，这为审理今后千变万化的委托理财纠纷留下了瑕疵。

　　保底无效等于合同无效？

　　《若干规定》(二稿)存在众多争议，而矛盾的焦点集中在关于保底条款效力与合同效力的一致性上。

　　某券商法律事务部经理认为，二稿第十一条规定“客户与管理人在委托理财合同中约定管理人无论盈亏均按双方的保底比例保证客户的收益……人民法院应认定保底条款无效”，但问题却在于，完全保底条款无效，是否代表着整个合同的无效？

　　按照《合同法》有关规定，某一条款无效并不意味着整个合同无效，而国浩律师事务所上海分所宣伟华律师表示，委托理财合同不同于其他的经济类合同，合同的主要内容落在保底条款上，其他的众多内容也只是围绕保底条款展开，或是保底条款的延伸。如此，保底条款无效可以代表合同无效。

　　而吴弘不认同此观点，他认为保底条款无效不等于合同无效，委托理财合同可以接着按照二稿第十八条有效合同的损失处理规定来审理，比如“合同中没有约定受托资金损失处理或者约定不明，应当按照合同当事人过错来承担相应民事责任，如当事人均无过错，客户自行承担其资产损失”。

　　按照此意，客户与证券公司签定有保底条款的委托理财合同，一旦发生亏损纠纷，如果当事双方均履行了合同中的其他条款，那么客户将自行承担损失。

　　相反，如果保底条款无效被判断为无效合同，那么依照二稿中的损失赔偿条款，证券公司将要赔偿客户损失部分本金、佣金、税金以及利息。

　　由于这两种不同的认定，带来的结果有天壤之别，因此券商极为关注此点，力图减少由于券商过错责任所遭受的损失。

　　封杀私募资金财路？

　　“那些没有委托理财业务资质的主体从事委托理财业务，构成对有资质的金融机构的不正当竞争，这对整个金融市场带来巨大冲击，风险很大。”这是最高院出台《若干规定》的基本规范思想。《若干规定》(二稿)首次对从事委托理财业务的法人资质提出了明确要求，第九条规定“管理人为金融机构法人，具备从事证券、期货等金融专营性质委托理财业务资格的，人民法院应当认定合同有效。管理人为非金融机构法人，在一审法庭辩论终结前获得中国人民银行或中国证监会批准的从事委托理财业务或者信托业务资格的，人民法院应当认定合同有效。”

　　业内的理解是，证券公司、期货公司等可以做委托理财业务，而那些投资咨询或投资管理公司等私募资金因没有央行或证监会批准的资质而在法律意义上丧失开展委托理财业务资格，客户与这些机构签定的委托理财合同是绝对无效，不受法律保护的。

　　闻达律师事务所宋一欣律师对此条款提出质疑：“在投资公司营业执照的经营范围内清楚地写着‘代客理财’，二稿对于机构资质认定应充分考虑经工商行政管理机关批准合法设立的投资公司或投资管理公司，而不应该单方面把投资管理公司排除在外。”

　　业内人士对此有极大争议，因为这相当于在法律地位上私募基金“亮红牌”、“断饭碗”，而禁止私募资金进入资产管理业务并不能体现法律的公允。

　　而法院有关人士则表示，投资管理公司从事资产委托业务，原先是法律上的“真空地带”，法律没有表明“可以做”或是“不可做”，而恰恰这些从没有政府部门统一管理的私募基金往往是纠纷的核心角色，同时他们事后“失踪”“逃匿”等违规行为将搅乱整个金融市场，因此，不具备资质的投资管理公司必须“驱逐”。

　　而据消息灵通人士透露，最高院在制定二稿第九条时，也曾向央行、证监会及工商局征求意见。央行及证监会有关人士均表示，从没有规范管理过私募资金的市场，更无从谈及赋予他们一定资质；而工商局则认为其只是工商登记部门，没有资格批准投资咨询或投资管理公司有无金融机构的资质。

　　《若干规定》(二稿)把私募基金从“法律真空地带”引向“资质管理真空地带”，那么，这似乎呈现了另一道难题在有关监管部门面前。因为如何有效规范整个私募基金市场，并且授予符合要求的投资管理公司以资质，是当局需要深思熟虑之处。

　　简单地使私募基金成为法律或监管上的牺牲品的做法，似乎并不利于证券市场的终极利益。

　　几家欢喜几家愁

　　面对《若干规定》(二稿)，与私募基金一般，券商普遍感到悲观与忧心忡忡。

　　一位不愿意公开姓名的券商法务部总经理表示，除了某些条款需要再次认真商榷外，该规定预计在明年或者今年底出台，似乎有些不合时宜。

　　券商的忧虑来自于，在熊市宣布保底条款无效，势必破坏公司一些新客户进行资产委托的积极性，或许某些老客户会中断正在进行当中的委托理财合同，而及早抽取资金，避免遭受更大的损失。新资金的离场，老资金链的断裂极可能对证券公司的生存形成致命危机。

　　一些委托理财的客户则对二稿有些失落，因为按照原先“保底条款表明合同无效”的审理方法，客户至少能够得到本金的赔偿，或许还有利息，但是按二稿对“保底条款无效、合同继续有效”的规定，客户存在委托理财损失自己“兜底”的风险。

　　也许最乐于见到这份《若干规定》的是法官，因为有一份明确的司法解释出台，对于法官而言，众多棘手的委托理财纠纷案可以迎刃而解。