《基金法》进入二审阶段 八大问题值得特别关注

　　贺强(中央财经大学金融系教授、证券期货研究所所长)

　　编者按：6月23日-6月28日将召开十届人大第三次会议，审议基金法草案等六部法律草案，基金法进入第二次审议阶段，相对于第一稿，本次草案有相当大的变动，但相关各方的争议和分歧并没因此而减少，那么有哪些问题需要深入研究、哪些问题需要特别关注呢？有关专家各抒己见。

　　与信托法的关系及基本法律概念的对接问题

　　基金法与信托法应当是从属关系，基金法应当是在信托法调整范围之内的一个下属的、具体的法规，基金法的内容与原则必须与信托法相适应。我们在制定基金法律时，应当对基金法与信托法的关系问题进行明确说明。否则，容易造成基金法与信托法在实际操作中的矛盾与冲突。

　　在基金法与信托法的关系中，一个非常重要的问题是在基本法律概念上的对接问题。我国的《证券投资基金管理暂行办法》对基金运作的当事人，即基金的持有人、管理人以及托管人的责任与权利进行了明确的规定。但是基金的运作是建立在信托原理之上的，无论英美法系还是大陆法系的信托原理都涉及到委托人、受托人和受益人三种当事人。

　　需要注意的是：信托原理中的委托人与受益人在基金运作中出现了统一，在基金运作中往往采取“自益信托”的形式，委托人与受益人出现重叠，基金持有人既是基金财产的委托人，又是受益人。但是，就早期的信托投资公司而言，委托人将财产委托给受托人，受托人受让与管理信托财产，而受益人是享受利益的第三人。

　　信托法中的委托人与受益人，在基金法中合二为一。

　　信托原理中的受托人，在基金运作中出现了分离。在基金运作中，受让信托财产与管理信托财产的职能分开，与此相对应，产生了负责受让并保管基金财产的托管人和专门管理基金财产的管理人。基金这种建立在基金财产保管与管理职能分开基础上的受托人分离的特点，与信托投资公司既是受让与保管信托财产者又是管理信托财产者，受托人统一的特点，存在着鲜明的区别。信托法中的受托人，在基金法中一分为二。

　　信托原理中的三种人与基金运作中的三种人既存在着密切的联系，又存在着区别。正是如此，基金投资与信托投资虽然都是按照信托原理运作，但在具体的运作机制上存在很大的差别。因此，我们在基金法规中必须明确基金运作中三种当事人与信托原理中三种当事人的关系。否则，基金管理公司与信托投资公司以及资产管理公司等的区别就难以从法律上明确划分。

　　基金财产委托的法律关系问题

　　目前，人们对基金财产委托的法律关系也存在着不同的理解。

　　第一种观点认为，基金持有人是委托人，其将基金财产委托给基金管理人；基金管理人负责基金财产的投资经营，同时将基金财产委托给基金托管人保管。

　　第二种观点认为，基金持有者是委托人，其将基金财产委托给基金托管人；基金托管人负责保管基金财产，并将基金财产委托给基金管理人进行投资运作；

　　第三种观点认为，在基金运作中，基金持有人(投资者)是基金财产委托人，而受托人是双重的，即基金管理人与基金托管人同时接受基金持有人的财产委托，成为共同受托人。

　　第一种观点存在的问题是基金管理人权力过大，托管人为了从管理人手中取得巨额资金的托管资格，不得不屈从于管理人的要求，难以发挥托管人的监督职责。

　　第三种观点实质上是将基金委托人统一的基金财产的占有权与使用权分离开了。在这种情况下，管理人因违规造成基金财产的损失，如果管理人无力承担，就必然要由基金委托人直接承担。此外，由于管理人与托管人同时接受了持有人的委托，而管理人与托管人之间又是一种互相制约、互相关联的关系，如何划清二者的受托责任也值得研究，搞不好，会产生互相推托责任的现象。

　　我们认为，第二种观点，基金持有人—托管人—管理人的委托方式可能更加具有合理性，在这种委托方式中，基金持有人是第一委托人，是基金财产的最终所有者；基金托管人既是受托者又是第二委托人，是基金财产的名义所有者；基金管理人员是单纯的受托者，是基金财产的经营者。由于基金持有人不直接与管理人发生委托关系，基金管理人失误造成的基金财产损失首先要由托管人直接承担监管不力的责任，不仅权责明确，而且为基金持有人增加了一层保护层。

　　基金财产人格化产权代表的问题

　　在现行的基金法规中，明确强调了基金财产的独立性，但是没有涉及基金财产在总体产权上人格化代表的问题。由于通过发售基金份额募集资金形成的、独立的基金财产，归谁所有的问题以及基金这种投资组织由谁代表等问题没有明确，容易导致基金财产归属及产权的模糊，这不仅使基金在运作中涉及的一系列法律关系难以明确，同时，因为在基金总体财产上所有者缺位，投资者利益难以得到有效的保护。

　　这种状况，使基金在运作实践在已经出现了具体的法律问题。首先是基金管理公司用基金的资金购买了上市公司的股票，那么，谁是股票真正的所有者？谁是上市公司真正的股东，有资格参加股东大会？其次，当开放式基金在赎回时发生头寸紧张，应当找商业银行借款，进行短期融资。但是，商业银行应当将资金贷给开放式基金还是贷给基金管理公司？贷给基金管理公司肯定是不对的，因为基金管理公司作为独立的法人，不能用自己借的钱为别人填窟窿。可是，如果商业银行将资金贷给开放式基金，而开放式基金不是一个独立的法人，直接违反了商业银行贷款的有关法律规定。

　　有人建议，在基金法中规定基金管理公司可以代表基金处理与第三人的法律纠纷、代表基金对外行使表决权。但如果没有规定基金管理公司是基金财产的所有者代表，其类似法人的权力是根据什么赋予的。此外，基金管理公司一方面掌握着基金财产的所有权，另一方面又直接经营着基金财产，违背了基金持有人、管理人与托管人三种人互相制约的原则。

　　我们认为在基金法中必须明确基金财产人格化的所有者代表问题，而且将基金托管人作为基金财产人格化的所有者代表具有较大的合理性。这不仅加强了基金托管人对管理人的制约，而且能够更好的保护广大的基金持有人的利益。

　　基金发起人及其运作中的关联交易问题

　　在实际运作中，证券公司和信托投资公司作为发起人，在基金管理公司中往往是大股东居于控股地位，对基金管理公司的投资决策具有很大的影响力，而其本身往往也在证券市场中进行投资运作。因此，可能会出现重大的关联交易。例如，基金在进行股票投资时出现的“高位接盘”现象就是一种典型的关联交易。新的基金法律应当对此作出具体的规定。

　　实际上，基金完全可以象上市公司一样，将发起人的资格放宽。在国外，基金的设立者不仅限于金融服务业的公司，其他如：投资顾问者，经纪商和保险公司，一些协会(如退休人协会和医药学会)，连锁零售业或产业公司，只要符合本国法律、条例办法，都可以设立基金。

　　基金合同中的权利平等问题

　　由于基金合同主要是基金管理公司单方面起草和提交，而基金份额持有人在基金合同的起草及设计的过程中难以参与，只能被动地接收基金合同，基金合同中如何公正地体现基金份额持有人的权利就成为值得研究的问题。

　　基金份额持有人大会的权利平等问题

　　基金持有人、管理人与托管人权利平等，互相制衡是基金法律中最基本、最重要的原则。但我们的基金法规规定的基金持有人及基金份额持有人大会的权利太少，基金持有人大会往往只有审议权，而所能审议决定的内容太少，所能审议的事项与持有人日常的利益关系不大。从总体上讲，基金持有人大会的权力过小，无法形成对管理人和托管人的有效制约。我们应当扩大基金份额持有人大会的权限，真正建立起基金持有人、管理人与托管人互相制约的机制。

　　公司型基金的问题

　　在发达国家，大量的基金是以公司型基金的形式运作，一般来讲，公司型基金是根据《公司法》通过向社会公开发行股票，募集资金的形式成立。购买股票的投资者成为公司型基金的股东，承担有限责任，享受基金收益。公司型基金直接涉及4种人和两种法律。

　　公司型基金直接涉及到投资人、公司法人、基金管理人和基金托管人

　　投资人是公司型基金最终的受益人，公司法人则是形式上的受益人和基金财产的委托人，基金管理人和托管人是受托人。

　　在契约型基金的三种人中，投资人虽然既是委托人又是受益人，但是投资人是十分分散的，根本无法与基金管理人和托管人进行抗衡，制约作用很弱。而公司型基金的投资者，虽然也是分散的受益人，但通过公司的形式组成了一个强有力的法人，作为委托人，完全可以与基金管理人及托管人相抗衡，能够形成强有力的制约力量。投资者作为最终受益人，其利益由公司法人来代表，来维护，有利于加强投资人、管理人与托管人之间的制衡，使基金运作机制更加科学。

　　公司型基金的运作直接涉及《公司法》和《信托法》两种法律制度

　　公司型基金的组织形式完全是按照《公司法》的要求，由全体投资者以股东的身份参加股东大会，选举公司董事，成立董事会，再由董事选举董事长，由董事长聘任总经理。但运作则是按照《信托法》的要求，由公司法人作为委托人，将基金财产委托给基金管理人管理和委托给基金托管人托管。当基金管理人通过投资运作，获得收益，首先要将利润付给形式上的受益人—公司型基金，然后再由公司将红利分配给最终受益人—公司型基金的投资者。由于两种法律制度均对公司型基金形成制约，有利于公司型基金的规范运作。

　　总之，在我国新基金法规中，应当增加有关公司型基金的条款与内容，可以为投资者提供更多的投资方式和投资渠道，而且有利于完善我国的基金法律体系。

　　证券投资基金的投向问题

　　我国的基金法规规定，证券投资基金只能投资于证券市场，只能投资与股票和国债。由于证券投资基金投资方向狭窄，投资工具过少，使其通过投资组合来规避风险的能力受到较大的制约和限制。

　　到目前为止，我国的证券市场还是一个投机型的市场而不是投资型市场，股票存在着暴涨暴跌现象。而且，国内的证券市场相对狭小，证券市场的主要风险是系统性风险，据有关专家测算，我国证券市场的非系统性风险在总风险中的比例只有30 %左右，而系统性风险达70 %以上，在这种情况下，基金本身很难通过投资组合来规避投资风险，因为基金通过投资组合所规避的主要是非系统性风险。目前我国证券投资基金的运作实践已经证明了这一点，当股市全面向好时，全部基金都能盈利，而一但股市回调，其盈利就大打折扣，如果股市暴涨暴跌，其将严重亏损。

　　因此，在新基金法规中应当将证券投资基金的投资领域放宽，允许其在更大的范围进行工具创新。

　　首先，应当允许证券投资基金跨市投资。证券投资基金不能仅仅局限于投资我国的证券市场，应当允许其从资金总额中拿出一定比例投资于其他领域。例如投资于货币市场、风险投资市场及境外的证券市场等。通过跨市的投资组合，达到规避风险的目的。

　　其次，应当允许证券投资基金在更大的范围进行工具创新。例如允许发行货币市场基金，货币市场基金是以货币市场上的各种短期固定收入证券，如国库券、商业票据、银行可转让定期存单、银行承兑汇票等为主要投资对象的基金。由于这些投资对象到期时间短、流动性强、风险相对较小，因此，货币市场基金是典型的低风险基金品种，应是我国现阶段较理想的基金品种之一。

　　我们应当看到，随着金融体制改革的深入发展，从分业管理走向混业管理已是大势所趋，在逐渐放松的条件下，基金的投资领域必然会越来越宽阔越。

　　基金法律规定的操作性问题

　　在制定法律条款时，最需避免的是法律条款规定得比较笼统与抽象，可操作性不强。否则我们将有法难依，无法将基金的法律条款作为审判的依据。因此，我们要尽力保证基金的法律条款明确、具体。注意尽快制定一系列有关的实施细则加以补充。