赵曾海
4月9日，南钢股份的一则公告让南钢集团、南钢股份以及上海复星系公司成为证券市场上的“明星”，吸引了人们的眼光，引发了业内人士的种种评论。
股市首例要约收购
南钢股份公告显示，今年3月12日，南钢股份控股股东南钢集团公司与复星集团、复星产业投资有限公司和上海广信科技发展有限公司联合组建南京钢铁联合有限公司。其中，南钢集团以其持有的南钢股份国有股35760万股(占总股本的70.95%)及其它部分资产、负债合计11亿元出资，占注册资本的40%。因此，原来由南钢集团持有的公司国有股相应转为南钢联合公司持有也就是说南钢联合公司取代南钢集团成为南钢股份的控股股东。而这也事实上构成了南钢联合公司对南钢股份的收购。
根据《证券法》和中国证监会去年发布的《上市公司收购管理办法》的规定当“收购人持有控制一个上市公司已发行股份的30%时继续进行收购的应以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其持有的全部股份的要约。”因此，南钢联合公司应依法向南钢股份的所有其他股东包括法人股和流通股股东发出收购要约，成为我国资本市场上实行全面要约收购的第一例。
何谓全面要约收购
《上市公司收购管理办法》所指称的“向被收购公司的所有股东发出其持有的全部股份的要约。”一般被称为“强制收购”或“全面要约收购”。
它的意思是指上市公司的收购方因持有目标公司的一定比例的股份或者在持有一定比例股份后在一定期限内又增持一定比例股份而依照法律的规定必须向公司其他股东按照一定的法定价格发出收购要约，其立法目的是为了保护目标公司其他股东的权益而对收购者课以法律上的义务。
其背后的理论基础是公司收购会对目标公司的所有股东产生重要影响取得公司控制权的收购者即新的大股东有可能利用资本多数决原则来侵犯其他股东的利益为消除其他股东的疑虑和对收购方的不信任法律赋予他们选择是否按照一定价格向收购者卖出股票而退出公司的权利其背后贯穿的原则是股东平等原则和公平原则。
各方当事人的法定义务
对于全面要约收购的收购方来说，主要的义务是向证券监管机关或者向证券交易所进行申报，进行信息公开。对于目标公司的董事会来说，由于他们是公司的执行机构，对内管理公司内部事务，对外代表公司，负责与第三人进行交易。因此，为了维护公司及其股东的合法权益，国外有关上市公司收购的立法均对目标公司董事会设定了一定的义务。而中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》第八条、第九条更是对上市公司即目标公司的控股股东和董事、监事和高级管理人员规定了明确的诚信义务。
一般来讲，这些义务主要有：(1)出具独立意见。即由独立财务顾问，就收购要约是否公平合理的问题提供书面意见。(2)公开有关收购信息。目标公司董事会应为股东利益着想，公布有关收购信息，使股东及时获得具体、真实的收购信息，使股东对是否接受要约作出独立判断。
要约收购的尴尬
虽然南钢要约收购被称为“沪深股市首例要约收购”，但细观之，不难看出，我国目前实行全面要约收购的制度困境和实施中的尴尬。
事实上，在国外，收购者一般都是通过以高出流通市场价格10-15%的比例来收购控股股东的股票取得上市公司控制权。而在我国，上市公司股票按所有者分为国有股、法人股和社会公众股三类，而法律又规定国有股和法人股暂不上市流通。而在流通股和非流通股之间造成了价格的巨大差异，流通股价格远高于非流通股价格，因此就造成了现实中的一种困境：即收购者通过较低的价格、以较低的成本获得国有股或法人股而成为上市公司的控股股东后，在目前的法律环境下其可以以不太高的价格对其他股东发出要约收购。而这种价格可能远低于流通股份的市场价格而对其他股东主要是流通股东没有多大吸引力。
以南钢联合公司要约收购为例，其成为南钢股份大股东后，对其他股东(绝大部分是流通股)发出的要约收购价格是5.86元，而在二级市场上南钢股份的最新价格是8.47元。可以推想，流通股股东接受要约收购的可能性几乎不大，南钢联合公司也事实上免除了全面要约收购义务。
因此，在一定时机，改革目前上市公司股票的流通格局，充分发挥市场机制来实现对资源的最优配置，依法保护各类投资者的利益，最大限度地实现公平、公正就是我们需要破解的问题。
(作者：中济律师事务所主任)
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