李曙光：证券民事赔偿诉讼的“软肋”

　　文/李曙光

　　2002年1月15日，最高法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》给证券民事赔偿诉讼开了个“小门”。

　　2003年1月9日，最高法院又发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案 件的若干规定》。该规定对因虚假陈述引发的民事赔偿案件的适用范围、前置条件、诉讼方式、举证责任、损失认定等技术问题都做了较明确的规定，进一步打开了证券民事赔偿诉讼的“大门”。使得人们期待了整整一年的证券民事赔偿的法律依据问题得到了部分解决。但是，在具体案件的审理过程中，如果完全寄希望于用这个法律依据来解决一切问题，则是一种超乎实际的想法。

　　证券民事赔偿诉讼实际上牵涉到的问题非常复杂。首先，证券市场和证券交易本身瞬息万变、流动性很强，市场和交易过程中一点一滴的变化稍纵即逝，因此要用法定的方式把市场和交易过程中可能出现的侵权等问题做细节性的规定，并在法律上明确预防、惩处和救济措施，本身是非常困难的。其次，当民事证券赔偿诉讼发生，受理案件的法官要严格按照法条去裁定侵权行为、计算财产损失、严格诉讼时效、明确归责原则，也是非常不现实的。再之，证券市场上的民事赔偿诉讼一般涉及众多股民的利益，一人有一人的主张，可以说众口难调。即使有共同诉讼，股民起诉的时间也有先后，因此投资者的诉讼成本问题也是受理案件的法官所难以判断的。

　　鉴于以上原因，英美法系给予受理民事赔偿诉讼的法官很大的自由裁量权，相对于法官的决定性作用来说，证券民事赔偿诉讼的法律规定只不过是处于次要和辅助的地位。中国的证券法是抄袭英美法系的模式，但是缺乏一套类似英美法系证券民事赔偿诉讼的司法审判体制，特别是缺乏一支专业素质精良、能把握具体正义标准的法官队伍，这不能不说是中国法院受理证券民事赔偿诉讼“软肋”所在。

　　另外，我们看到，此次最高法院仅就虚假陈述引发的证券民事诉讼作了司法解释，对证券市场上另两类常见的危害更大的民事侵权行为：操纵市场的内幕交易没有作出规定。这不能不说是一大缺憾。但是对这两类行为如何界定其构成要件、行为表现和主观上的故意更是一个实践中难于把握的难点。因此，还要回到我以前说过的一句老话：中国证券民事诉讼必须借鉴和引进判例法的制度，更多的依赖于法官的自由裁量权，而不是单一的最高法院释法。至于法官自由裁量中，法官专业素质和司法伦理的缺陷，则要依靠独立透明的审理、严格的程序和完善的听证制度去弥补，最高法院把的是最后一关。证券民事赔偿向前推进还有一个很大的阻碍，就是如何处理可能因诉讼而引发的破产问题。高院规定了有十类主体可能要承担民事赔偿责任和相应的法律责任。理论上来说，这十类主体都有可能由于诉讼失败导致破产，即公司破产、社团破产及自然人破产。

　　对上市公司而言，因股东提出证券民事赔偿诉讼而导致破产清算实际上是一个非常现实的问题。如果在法院受理证券民事赔偿诉讼过程中裁定上市公司对股东大额赔偿，可能会产生该上市公司资不抵债，不得不破产清算的结果。这里既有一个股东民事赔偿诉讼的风险问题，同时又有一个平衡股东和债权人利益的复杂问题，另外，这也可能影响到整个证券市场的稳定发展问题。在目前的中国市场，一些上市公司大肆挪用投资者资金损公肥私，亏损严重，资不抵债，但监管部门仍然无法让其破产清算的情况下，法院能否严格执法，真正裁定上市公司因虚假陈述而进行大额证券民事赔偿，并最终使这些上市公司破产清算，这是令人怀疑的。加之中国目前仍然没有一部适合操作上市公司破产的市场经济的破产法，更没有配套的机构社团和自然人破产法，因此中国证券民事赔偿诉讼能走多远，不能不有赖于相关法律生态环境的完善。

　　(作者系中国政法大学教授）