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本报记者 张炜
司法解释即将出台，对此中小投资者感到十分欣慰，因为必要的司法介入可使受害者获得一定的司法救济，并通过惩戒作用来促进证券市场趋于规范。
然而，法院积极受理证券民事诉讼，中小股东打官司难的矛盾得到缓解后，还可能
遭遇新的烦恼。对管理层和中小投资者来说，都将在个别案件中碰到两难，即民事赔偿若导致一家问题公司走向破产与退市时又该如何办？
无力偿还股东的赔偿要求
银广夏就是一家典型的可能因民事赔偿而存在破产与退市风险的公司。从造假被曝光前的30元出头一路跌下来，银广夏因财务造假而累计蒸发了超过50亿元的流通市值。无论司法解释最终采取何种赔偿金额计算方式，银广夏很可能无力偿还股东的赔偿要求。或许银广夏指望与股东达成和解，视公司目前资不抵债的现状，让受害股东对其给予“赦免”。
但从律师已接受的诉讼意愿看，银广夏想闯过股东诉讼风险关还真的很难。宁夏中级人民法院于今年夏天最先受理了上海锦天城律师事务所严义明律师代理的4名银广夏原股东民事赔偿案，诉讼标的共达82万元。据严义明律师当时称，一般投资者在银广夏案中的损失约为20万元左右。仅他手里还有的1000多名原告，总的诉讼标的大约接近两亿元。
银广夏已在相关公告中承认公司将面临的中小股东诉讼风险，称其涉及的金额无法预计，对公司未来经营可能有较大的负面影响。值得一提的是，银广夏的管理层态度十分强硬。
该公司一位负责人近期表示，至于有人说银广夏不死，市场就如何如何，我不同意这种观点，难道银广夏死了市场就规范了，就成熟了？银广夏真的死了，最终受损失的又是谁？还不是国家、债权人、投资者。
这段话似乎传递出一个信息，受害投资者在告银广夏前，应该想到自己的民事赔偿要求很可能毁了银广夏投入的与“西部大开发”、“退耕还林”的国策相吻合的某个治沙项目。那些受害投资者似乎应该懂得“舍小家，顾大家”，在银广夏最困难的时候伸出援助之手，而不是逼迫公司一步步走向破产和退市的悬崖边。
可问题在于，受害投资者会不会有这样的觉悟。其实，一家公司因造假而破坏了市场规则，其受到应有的民事赔偿惩罚，本该毫无商量的余地。资本市场上规则的制定，并不是仅仅由道义或者某项产业政策所决定的。国内一些造假公司对证券市场的危害程度及其犯罪性质，绝不亚于美国的安然公司。而到今年12月2日，安然公司申请破产保护已有一年。
国产“安然”造假无成本？
安然公司因造假而被迫破产，那么，在国内亏损上市公司退市制度已启动近两年的情况下，国产“安然公司”退市或破产又有何惊讶呢？然而，中国证券市场上一些问题的解决，恐怕比市场规则健全的成熟市场要复杂得多。之所以说投资者告个别造假公司时面临两难，其原因还与有关人士最近的一段讲话有关。中国证监会首席律师陈大刚最近表示，在强调公平和公正的同时，不能忽视效率问题。
他指出，损失赔偿的具体数额应当以投资者的直接损失为限，同时要兼顾上市公司或者其他主体的清偿能力，如果因为赔偿导致上市公司和其他主体破产，证券市场就会失去存在的基础，投资者公平、公正的基础也会丧失。
听到陈大刚的这段讲话，或许最高兴的莫过于银广夏，因为这与银广夏重组方强调“惩治造假并不意味着一定要树立一个破产的样板”的观点相吻合。
但在市场上，有不少投资者对此提出不同看法。有市场人士直接指出，中国证监会这个“裁判”吹了偏哨，明显偏向了上市公司利益。实际上，仔细分析陈大刚的讲话，可发现监管部门同样存在矛盾的心态，更想追求刀刃上的平衡。
一方面，证券民事赔偿机制能够建立起来，使部分投资者获得一定补偿，从而对造假者和企图造假者起到惩戒作用。另一方面，不导致上市公司因此丧失持续经营能力，切莫因民事赔偿而把一家公司推上申请破产的“断头台”。前不久，红光实业和嘉宝实业给受害投资者的补偿，或许称得上皆大欢喜。造假的上市公司没有被补偿所拖垮，还产生了泄民愤的良好效果。
然而，要取得刀刃上的平衡，挨到那些问题严重的造假公司是十分困难的。若想有效保护投资者权益，确保证券民事诉讼机制不成为摆设，恐怕很难保证没有造假公司不因此而走向退市和破产。
陈大刚的讲话，很容易被某些动机不良的造假公司借机作文章，有的造假公司动辄威胁“重组失败就只有破产清算”，实际上是为了吓退有打官司想法的受害投资者，从而确保公司不退市。只有受害投资者不吭声，个别问题严重的造假公司才有希望保住壳资源。
但这样看似一个不使国家、债权人及投资者损失的结局，必然以某种不公平为代价。问题公司的重组方日后很容易获利，二级市场上炒作的机构投资者也能赚到资本利得，而已经“割肉”损失的受害投资者错过了诉讼时效，就永远也无法获得司法救济。
政策初衷会否实现
如果“民事赔偿不能造成造假公司破产”的概念被广为接受，成为证券民事诉讼无形的“前置程序”，将使发挥惩戒作用的政策初衷大打折扣。造假者很可能抓住监管部门及投资者怕破产的软肋，在造假道路上索性越走越远，造假严重的反倒更易受到“保护”。
而且，造假公司的违规成本并非很高。破产是最大的造假违规成本，此成本一旦可以忽略不计，造假者的顾虑还会有多少。有一种观点认为，对于操纵市场、内幕交易追究行政责任和刑事责任显然比民事责任更有效率。
可是，国内上市公司造假目前所受到的行政处罚和刑事处罚，远未能起到应有的威慑作用。郑百文造假的危害程度属于重量级，从行政处罚到刑事处罚，公司原董事长的违规成本为有期徒刑3年，缓刑5年，罚金35万元。这个结果等于造假头目连牢狱之灾都有望“化险为夷”。而在行政处罚和
刑事处罚十分软弱的背景下，民事赔偿责任再不到位，打击证券违法活动的效果可想而知。
有投资者认为，陈大刚的讲话是用所谓的影响证券市场发展来压制民事赔偿。其实，这倒是错怪了监管部门。这些年来，中国证监会积极推动证券民事诉讼机制的建立，确实表明其以保护中小投资者权益为重。
证券民事赔偿所面临的两难，说明需要在采取和解方式解决赔偿问题上有更大的突破，和解是一种更现实的解决问题的办法，能够给原被告双方带来共同可接受的结果。
但应该告诫那些造假公司，不要以为拿破产相威胁就能够逃脱民事赔偿责任，更不要指望借机“金蝉脱壳”。安然公司破产没有使美国证券市场失去存在的基础，相反有助于重塑投资者对美国资本市场的信心。造假公司遭淘汰，只会使证券市场存在的基础更加坚实，从而走上更加健康的发展之路。
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