易宪容

　　尽管最近几天国内股市好象出现了少有的阴转晴的态势，但仍然是波动不已，特别是从去年7月以来国内股市低迷的阴影并没有因此挥之而去，反之股价又创新低。早几天我撰文指出，国内股市的繁荣在于恢复投资者的信心，在于重新界定证监会基本职能，而不是仅出台利好政策。但从实际的情况来看，这几天股市的变化完全是政府所谓利好政策的结果。如 出台《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、放缓新股上市的发行速度、QFII制度的出台等。这样，国内股市又好象走入“政策市”。尽管这样做会表现出国内股市瞬间起色，但终归会昙花一现，国内股市根本无法走出一年多来的低迷。这里仅就证券监管方面作一点分析。

　　可以说，国内的证券监管法律法规确实是不少，但没有认真实施，可以说，国内证券监管是无没有制裁的监管，而没有制裁的监管是无效的。

　　国内证券法律法规是应有尽有，其法律体系也不能说是不完善。截止2002年10月，国内现行有效的证券市场法律、法规、规章及规范性文件总数已超过了300件，涉及到证券、期货、证券投资基金等领域。繁复的法律法规表明了证监会法力无边，在市场中无所不能，它已经把其触角伸到市场每一个角落。但尽管如此，为什么证券市场上仍然会做假造假盛行、违法乱纪泛滥、掠夺中小投资者的财富等比比皆是呢？如果市场是这样，民众对它岂能建立起信心？

　　如果把证券市场中的当事人看作是在各约束条件下追求其效用最大化的理性人，那么证券监管法律法规作用于个人行为应该有三个方面：一是设定市场中个人的行为规则，二是改变人的行为偏好，三是协调人的预期。而一项监管法律的效力就在于该法律规定对某种违反规则的行为实施惩罚时，在该法律规定下这种行为不构成个人的最优选择。如果在该法律下选择这种行为仍然为个人的最优行为，那么这项法律就是无效力的。例如，国内证券市场中有那样多人违法行为，就在于他们这样做比不这样更优，那么已有的法律法规效力自然弱化。因为，法律或制度安排的目的就在于通过对个人行为实施奖惩使行为主体对自己的行为负责。如果每个人都能够对自己的行为完全负责，那么这些法律规则就能够有效实施了。但是在信息不对称的情况下(金融证券业这方面更是明显)，行为主体对自己的行为及后果比他人总是处在优势地位，他总是能够隐瞒其私人信息来规避对自己行为的责任。

　　而法律执行的有效性就在于行为的可观察性与可验证性。可观察性意味着其他人可能观测到当事人的行为后果。个人行为与后果都表明了人的努力与选择。其行为的特性不同，可观测性也不同。也正因为法律对行为特性的依赖性，也就决定了法律更注重对违法行为的处罚。也就是说，任何一种制度安排，对违法者的严厉惩罚是保证这种制度有效执行最为重要的一个方面。如果没有处罚不仅失去了法律规则的威权性，而且也会由于违法行为的无成本或低成本而激励当事人违法。可验证性则是指行为在监督者面前客观地加以证实。在现实中，有些行为能够被当事人观察到，但很难在监督者或第三者面前得以证实。但如果不能加以证实，就不具有法律上的可执行性，也达不到激励的效果。因为，在没有确定当事人是否违法的情况下，随意处罚，那么任何“莫须有”的东西随时可能出现。正是这意义上说，可验证性代表了法治的价值所在，否则就会成为以心定罪，法律制度的尊严尽失。

　　在证券市场中，由于信息严重的不对称，证券监管制度的激励约束机制更是显得其复杂性。很简单，在证券市场中，其交易往往会以迅速而又不透明的方式进行，几百万资金在瞬间就会得到或失去。如果当事人这些行为能够通过严格的方式监管到并可验证，就可以对违法行为进行严厉的制裁，让当事人感觉到其行为的成本大于行为的收益，那么当事人则不会再犯。否则，如果当事人感觉到个人的非法行为无法观察到并验证时，那么他们就会毫无顾忌地在市场上非法图利。近几年来，从中科创业开始，亿安科技、基金黑幕、银广夏骗局等一个又一个股市惊天大案披露出来，而且在这些大事件之后，仍然有一个又一个不可理喻股市违法事件或股市异动发生，何也？问题就在于没有对这些违法乱纪事件进行严厉惩罚，没有对违规者处罚得得不偿失。反之，这些违法者不仅没有受到应有的惩罚，或当事人受惩罚的成本大大低于所获得的收益，而且能够逃之夭夭。在这样示范下，岂能不激励一些人违法了再违法呢？比如亿安科技，证监会是调查了，也开出了一张巨额罚单。但不仅该罚单为一张空头支票，而且所谓吕梁之流早就逃之夭夭！在中国的法制体系下，吕梁之流真能够一走了之吗？我想，这是监管者是否愿意追查的问题。以政府对社会的控制力，吕梁之流是插翅难飞，他们逃到天涯海角也能够找回来。如果不为之，就是近在咫尺也可以让他们逍遥自由。试想，这种没有制裁的监管能够有效力吗？

　　那么中国为什么会出现没有制裁的监管？是国内法律制度不健全，还是证监会监管不力，或是既得利益集团竞争无法摆平相关利益及其它方面的人为原因。事实上，别看国内证券市场的法律有几百项，但是一谈到要处罚就总是困难重重。很简单，本来许多是完全可观察到及有可验证性的明显的证券欺诈案件，去年法院连受理都不受理。许多证券案件从不予受理、暂不受理到有条件受理就经历了一个曲折漫长的过程。违法事件连法院都不受理，又何谈处罚？

　　美国的证券市场就不同，上个世纪30年代也经历了中国目前股市上存在的同样问题，甚至有过之而无不及。股市炒风盛行并引起世界证券史上触目惊心的股市大崩溃，但是美国政府随后对此事件进行了严格的调查并出台了《证券法》。最近的安然事件之后，美国政府对证券市场进行大幅度地改革，并在很短的时间内出台了美国数十年来最为严厉的萨班斯奥克斯利法案，并出台了一系列美国股市改革新政策，并对不少违法者绳之以法。这样，既打击了股市违法者，也恢复了民众对股市之信心。但是对中国股市来说，论问题的严重性与复杂性逊于美国，论制定法律的程序与过程没有美国繁复，但美国能够做的事情中国则是不能，何也？主事者不为也。

　　另外，证监会的监管不是不力，就是力不从心，或者监管错位。所谓证监会力不从心，就在于没有如美国证监会那样的权力，对市场不法者可以绳之以法。所谓的监管错位就是该做的、能做的事(如界定产权、保证合约有效履行及保护投资者的利益)没有做，而做那些它不必做的事，如管上市公司设立什么制度、独立董事几人、独立董事应该培训等。更有甚者，证监会总是把自己利益与市场利益掺合在一起，要想保持中立态度来做仲裁人就不容易了。

　　总之，在一个没有处罚的市场中，市场当事人是不承担自身行为责任的。既然当事人对自己的行为不要承担，那么他一定会欲所欲为，法律法规对他们来说也就视而不见。在这种条件下，任何监管都起不了什么作用，而没有制裁的监管肯定是无效的。这是国内证券市场的现实。