近日，原郑百文独立董事陆家豪状告证监会一案又有新进展。在北京市一中院一审驳回起诉后，陆家豪已上诉至北京市高院。此案的意义已远远超出该案本身。

　　独董责无旁贷

　　董事对公司应承担什么责任？董事对上市公司的信息披露又承担什么责任？

　　《公司法》第一百一十八条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。”第二百一十二条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　《刑法》第一百六十一条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

　　《证券法》第六十三条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”第一百七十七条第一款规定：“依据本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《证券法》的这两条规定把责任个人的范围收缩为“负有责任的董事、监事、经理”、“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，但没有解释“负有责任”、“直接负责”和“直接责任”的涵义。

　　《股票发行与交易管理暂行条例》第七十四条第二款规定：“任何单位和个人违反本条例的规定，有下列行为之一的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款；……(二)在股票发行、交易过程中，作出虚假、严重误导性陈述或者遗漏重大信息的；……”

　　看来有关法律和行政法规对于董事的责任、尤其是上市公司的董事对公司信息披露的责任，似乎还留有可争议的余地，是所有董事，还是在公司兼任管理职务的董事，或者进行了分工的分管董事，或者是出席董事会会议的董事，或者对董事会决议投赞成票的董事或者明明知情却不予澄清的董事等等，属于法律、法规规定的“负有责任”或者是“直接负责”的“主管人员”，还是属于“其他直接责任人员”，似乎只能“根据不同情况”来确定了。

　　那么，中国证监会把板子打在所有董事身上的处罚又有什么依据呢？《证券法》第六十三条、第一百七十七条第一款和《股票发行与交易管理暂行条例》第七十四条第二款的规定，就已经足够明确地给出了所有必须的法律依据，而按照《证券法》第一百六十七条第(七)项规定，证监会有权“依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处”。自然，证监会也就获得充分且必要的授权来认定谁是责任承担人以及应该承担什么样的责任。

　　对独董寄予厚望

　　中国证监会为什么要加重上市公司董事的责任呢？

　　这不仅由于所有权和经营权的分离，在中国，还存在所谓“一股独大”、“一股独大下的内部人控制”、“流通股与非流通股并存”以及“公司治理结构不健全”等特殊问题，大股东占用上市公司资金、利用关联交易损害公司和小股东利益甚至“掏空”上市公司的问题普遍存在。因此，数年以来，中国证监会一直花大力气抓上市公司的信息披露、治理结构，强化董事的责任自然也是其中应有之意。证监会甚至甘冒缺乏法律依据的风险，毅然在上市公司中引进独立董事制度。

　　按照证监会的期望和设计，独立董事将发挥什么样的作用呢？《关于在上市公司建立独立董事制度指导意见》告诉我们是对上市公司的重大事项发表独立意见。为此，中国证监会赋予独立董事除现行法律、法规赋予一般董事以外的一些特别职权，如对重大关联交易的前置认可权、会计师事务所聘用或解聘的提议权、召开临时股东会、董事会的提议权等。

　　证监会要改善上市公司的治理结构的愿望迫切、决心坚定。但是，独立董事能否真正独立呢？

　　根据《指导意见》的规定，独立董事的独立性应是有保证的，但是，《指导意见》关于独立董事产生程序和薪酬的规定又不幸拖了独立性的后腿。

　　从独立董事的产生程序看，在提名权上董事会和监事会比真正的中小股东更有优势，董事会、监事会的成员往往是大股东派出，其提名的独立董事通常代表了大股东的意愿。从薪酬来源可以看出，独立董事从聘任其的上市公司中获得的薪酬标准是由董事会制订，鉴于上述分析的原因，独立董事的津贴标准也是由大股东控制决定的。

　　因此，上市公司按《指导意见》选举出来的独立董事基本还都是大股东提名的人选，如此产生的独立董事的独立性难免要打些折扣。

　　那么独立董事的独立性是否就不可能实现了呢？当然不是。这仍需从上述两个制约方面入手进行改进。一是改进提名和表决制度，例如由中小股东提名，可由独立董事的行业公会或类似自律组织公开独立董事候选人的数据库，大股东完全回避独立董事的提名和表决；二、改进薪酬制度，由独立董事行业公会制订薪酬标准，由上市公司董事会在符合上述标准的范围内提出预案，由股东大会批准，表决时大股东回避。