中国证券业协会自去年开始操作的代办股份转让事件，在其法律依据方面，缺乏明显的法理支持，在行政授权获得上也缺乏有说服力的行政管理分权解释

　　●余南平

　　任何一项法律上规定的行政机关的职权行使背后对应的都是国家责任，或者具体来说 还关系到违法侵权时的国家赔偿责任，而行政机关序列之外的证券业协会这一民间组织能承担起这个责任吗？由会员费支撑起的财政结构能承担赔偿责任吗？

　　国家行政机关将行政权力授予行政机关以外的其他组织，特别是当这些权力本身在影响着社会公民生命、财产权时，那么无论在何种制度的国家，其在形式上必须是由法律、法规进行授权。但在有关中国证券业协会建立代办股份转让系统的事件中，我们根本未找到任何关于此项授权的法律、法规依据，而由一份中国证券业协会本身制定的《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》非常模糊地确认了一下权力的来源，因此就行政管理及行政诉讼角度看，这一《试点办法》不属于法律、法规的范围，只是中国证券业协会制定的约束其会员的一份内部规定，而当其无效授权产生实际行政行为，而行政诉讼的法律救济又无法将《试点办法》作为审查依据时，社会投资者即普通公民的法律救济何在？

　　授权形式是否合法

　　《试点办法》中强调了其是通过证监会批准的(《试点办法》第八十二条)，但这本身能成为授权的依据吗？从行政角度看，“批准”意味着什么？是一揽子的授权？根据依法行政的原理，国家行政机关将自身的行政权力授予其他组织，要符合专项、单一、具体的要求，一揽子的授权不仅是最应忌讳的，同时对具体的授权的标准还应就事件本身进行个案分析，否则的话，证监会本身的存在，又如何体现行政管理公权力的国家权力原则呢？

　　而更严重的是就《试点办法》第八十三条看，其还规定了该《试点办法》的解释权属于证券业协会，这与国家行政的“批准”相结合，却使中国证券业协会最终具有了进一步扩大权力的依据(证券业协会2002年8月29日发布的《关于改进代办股份转让工作的通知》和9月16日提出了退市公司的非流通股可以在代办股份转让系统流通，就是以此为依据的。)，而这样的“扩大”极有可能导致国家行政权的滥用及行政解释权与法律的背离。

　　授权实质是否正当

　　从另一个层面来说，如果我们假设中国证券业协会的被授权在形式上是合法的，那么其在实质上是否符合法理的正当性呢？这个理解关系到授权的范围和对被授权组织的要求。

　　就证券业协会进行代办股份转让这一事件看，对股份转让服务业务的监管这部分职权本应由证监会来履行，因为这部分监管权不仅规范着从事股份转让服务业务的证券公司(协会的内部会员)，同时还规范着相关进行股份转让的上市公司和市场的普通投资者(协会外部非关联体)，这一职权是否可以通过授权授予行政机关序列之外的民间自律性组织来行使是有非常大疑问的。

　　因为任何一项法律上规定的行政机关的职权行使背后对应的都是国家责任，或者具体来说还关系到违法侵权时的国家赔偿责任，而行政机关序列之外的证券业协会这一民间组织能承担起这个责任吗？由会员费支撑起的财政结构能承担赔偿责任吗？

　　随意授权是否违宪

　　另一个问题是协会有关负责人提出的有关退市公司非流通股可以在代办股份转让系统全流通的说法。从权力性质来说，这直接关系到对国有资产的处分权的问题。中国宪法第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……”第七条：“国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展。”第十二条：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。”由此可见退市公司的非流通股中的国有资产属于全民或集体所有，对其的处分，尤其当其产生价格定价时，必须由所有人进行合法授权，而在所有者集体处分难以操作，或者操作成本太高，由抽象国家行政权代为管理的情况下，首先其不仅必须保证充分民众的参与和民意的表达，同时其必须还应有法律程序的合法性，而假如将此处分权随意授予其他组织，特别是非行政机关的民间社会组织。那么这部分的权力随意授予证券业协会来行使从根本上来说是违反中国宪法，不仅不具有法理上的正当性的，同时它还可以看成是对宪法的侵害，影响了全体公民的利益，构成了违宪审查的必要条件(尽管在中国目前还不具备违宪审查的可能)。

　　综上所述，中国证券业协会自去年开始操作的代办股份转让事件，在其法律依据方面，缺乏明显的法理支持，在行政授权获得上也缺乏有说服力的行政管理分权解释，而其发布的所有文件、规定根本没有法律依据，但却对证券市场产生了各方面影响，而假如这个损失在逻辑上是可以证明的话，我们认为在行政诉讼不具备可能的情况下，集体民事诉讼极有可能在这一事件中开创先河。(完)

　　(作者为华东师大欧亚研究中心研究员)

　　《国际金融报》(2002年10月15日第四版)