关于中科创业案的若干法律问题

　　文/朱伟一

　　2002年6月11日，中科创业(下称“中科”)案在北京二中院开庭审理。此案久攻不下，显然是有难度。只要是大案要案，我们一向是从严从快。中科案算得上是大案要案，但开庭 后举步维艰，想来是法官和公诉人遇到了难题。会是什么难题呢？

　　程序问题

　　法官审案很辛苦的，第一次庭审便在上面坐了四个多小时，而且目不斜视，全神贯注、专心致志的样子。看来，操纵证券交易价格劳心，审理操纵证券交易价格罪更劳心。

　　据说，我们庭审的优点之一是法官能够充分发挥主观能动性，但中科案中法官似乎并没有很有效地控制程序和节奏。开庭第一天审被告丁福根(下称“被告”)，公诉人连续提问的时间太长，一气问了两个多小时。两位法官接着又问了四十多分钟。这样一来，待律师辩护提问的时候，再回想前面的问题，大家都很吃力。公诉人还是照本提问，显得很是牵强。看得出来，公诉人是在刻意模仿美国的庭审提问，但似乎不太成功。

　　法官控制局面显得有些力不从心，这倒情有可原，法官并不经常面对如此众多的记者和旁听者。公诉人呢？公诉人可以讲得更清楚，但缺乏很强的动力。因为我们没有陪审团，也没有德国的业余法官(德国人没有陪审团，但审判重罪时都是合议庭，其成员包括由一般公民组成的业余法官)。

　　陪审团有许多缺点，最大的问题是陪审团成员不懂法律。他们没有受过专业法律训练，这是对公诉人和辩护律师的挑战。因为陪审团成员不是法律专业人士，所以公诉人和辩护律师就更需要把问题讲清楚。公诉人尤其需要讲清楚，因为刑事诉讼中的举证责任在公诉人。这样有一个好处，就是迫使公诉人清楚、清楚、再清楚。而清楚的前提是公诉人自己首先要把问题调查清楚。如果公诉人能够做到这点，就能使法律和法治深入人心，这比惩罚被告更为重要。

　　操纵证券交易价格的要害问题

　　但并非一切不尽如人意，法官、公诉人以及辩护律师就表现出很高的专业水准，也抓住了问题的要害：1、被告是否明知故意；2、被告是否得到不当利益。

　　(一)主观故意

　　被告被控犯有操纵证券交易价格罪(下称“操纵”)。因为是刑事罪，公诉人有举证责任，必须证明主观故意，即，被告有操纵证券的主观愿望。而被告一再强调，很多事他当时并不知情，都是事后才知道。公诉人则反复强调，被告很早就追随吕梁，不可能不知道。言外之意，知情便是主观故意。

　　但知情并不等于主观故意。一般操盘手可以是知情的，但并不一定具有主观故意。因为这里被告被视作是主犯的工具，而工具并没有自己的主观故意。划线确实是较困难。柏林墙拆除之前，共有176人死于跨越柏林墙，其中许多人是东德边防军当场开枪打死的。两德统一之后，开庭审判当时的肇事人。东德党魁昂纳克下令开枪，自然受到审判。但是下面开枪的士兵呢？士兵也犯有谋杀罪吗？但士兵认为自己是无辜的，只是执行命令。而且当时东德法律禁止其公民私自去西德，不许他们用脚投票。所以，很难说开枪的士兵有罪。那么集中营内屠杀犹太人的纳粹看守呢？他们是不是犯有谋杀罪？

　　集中营的头目当然有罪，但是下面的看守呢？回答取决于许多事实问题，如：看守的职位高低，是完全执行命令，还是肆意虐杀？东德边界的卫兵也一样，如果明明可以避免流血，但他们却肆意射杀越境者，那么他们就更有可能被定有罪。这与日常生活中判断坏人的标准有相似之处。我们看一个人是不是坏人，不是看他是否一辈子只做好事不做坏事，甚至不是看他是否损人利己，而是看他是否以损人不利己为乐。那些把自己的快乐建筑在别人的痛苦之上，损人不利己的事也要做的人才是坏人(不必担心标准过低，如果能做到损人不利己的事不做，那已经是很不简单了)。

　　有人会说，这是事实问题，不是法律问题。是的，是事实问题。法律问题与事实问题经常交织在一起，两者交界处并没有明显分界线。而且可以说，有诉讼的法律问题终究都是事实问题，至少离不开事实问题。

　　当然，被告拿钱多少也很说明问题。如果被告钱拿的不多，那更有理由相信，他是迫于生计，只是工具而已，没有自己的主观故意。钱拿的越多，便越说明被告不仅参与，而且有可能是主要参与者和策划者(否则如何能拿很多的钱)。当然，被告是否拿钱很多也是相对而言。被告与法官相比，被告的钱不可谓不多。但如果与吕梁相比，被告的收入就算不上太多了。

　　所以，除了确定被告是否是中科的主要策划人，还要确定其是否为主要指挥者。公诉人似是证明了这点。被告为炒股四处筹资。筹资本身并不等于操纵的主观故意，但能拉到巨款的人都不是等闲之辈，地位不会太低，至少不是一般的操盘手。吕梁等人设立多家公司作为筹资炒股的工具。而被告至少在其中一家公司中是法人代表。

　　(二)不当利益

　　根据《证券法》第七十二条，操纵手段的目的是“获取不正当利益”。被告与公诉人就此在庭上辩论。公诉人认为，被告所拿的工资、奖金和从公司分得的住房都是《证券法》上所指的利益。被告律师当庭表示赞同公诉人的观点。显然，“利益”一词应该是广义上的解释。

　　以上两个问题法官在判决书中如何写，对中科案本身的审判结果影响不会太大，因为有足够的证据将其定罪。但如果不界定清楚，可能会引起操盘手不必要的惊慌。

　　此案的麻烦是主犯一直没有归案，被告等人所起的作用的程度便难以确定。被告可能真是身不由己，误入歧途。但也可能是因为主犯不在，就把责任推给了主犯。只要主犯不归案，公诉人就很被动，法官就很被动。公诉人的被动就是法官的被动，因为判决书最后要由法官来写。中科案久攻不下，这大概是一个原因。但说到底，是因为操纵这个罪名比较大，只要是讲点法治的人，都有点投鼠忌器，不敢大意。那么有没有可替代做法呢？

　　投资合同与证券法的适用

　　操纵是交易方面的问题，还可以看看中科筹资的行为本身是否合法，这方面我国证券法几乎是空白，简单地将许多融资方法称作“非法融资”。美国证券法下还可以将其细化。

　　(一)证券与证券法的适用

　　中科的做法美国也有过，经过长期摸索，美国法院和律师将其定为投资合同，而投资合同又可以被视为证券。美国证券法对证券的定义很广，股票、债券、期票、投资合同、合伙企业也可以被视为证券。只要是证券，就必须走《证券法》的发行程序，做大量披露。(参见左图和附录《什么是证券？》)

　　《证券法》适用于上市公司以及公司发行证券。如果非上市公司的股东在500人以上，而且有不少于100万的资产，则《证券法》也适用。

　　(二)投资合同

　　投资合同(investment contract)有三要素：1、以现金投资；2、有共同事业；3、而且投资者依赖他人努力获利。投资合同是否是证券，还取决于其他因素，其中包括：

　　1、投资者是否积极参加管理

　　有些发行人在管理方面做些变通，试图以此过关，但法官很严，不愿轻易认可。法官要看投资者是否有时间参加管理，是否有能力参加管理。如果不是，则投资合同有可能被视为证券。例如，有的发行人提出，投资者每年给树浇浇水也是参加管理。法官对此说法不予支持。

　　美国法官重实质，轻形式，即使投资者表面上参加管理，如以合伙制形式出现，如果实际上投资者仍然必须依赖其他人获利，则法官认定其为投资合同。

　　2、出售投资合同的方式

　　美国法官要看投资合同是否向公众大量出售。大量出售有别于一对一的双方交易，通常被视为发行。如果是一对一的双方交易，则投资合同不被视为证券。证券法的目的是保护广大投资者，一对一出售不是面向公众的发行，所以证券法并不适用。

　　3、投资合同是否有市场

　　还要看市场，是场外交易还是交易所内交易，有没有造市者。造市者是美国交易所的重要标志。美林公司出售存款凭证曾经被认定为是证券。存款凭证通常不被视为证券。但美林公司不仅充当了存款凭证的经纪人，而且还就此造市。

　　4、是否有其他法律适用

　　美国法官决定投资合同是否为证券时，要考虑的因素包括，除证券法之外，是否还有其他法律制约该凭证，避免出现法律盲点。

　　中科的筹资正好符合美国投资合同的三条标准。中科筹集的是现金(现金投资)，主要用来买卖中科的股票(共同事业)，利润取决于其他人的努力(吕梁等人的炒股)。中科筹资可以有许多协议，包括证券投资协议、国债管理委托协议、委托理财和借款协议，但其中很多协议都具有投资合同的特性。投资者人数也很多，与100余家出资单位或个人签定合作协议、委托理财协议等，筹集资金共约54亿美元。中科还动用1500个个人账户⑤，这也可能被视为证券发行(参见附录《什么是证券？》)

　　(三)还有可能是基金

　　在美国，如果借款人是公司，又将其40%以上的资产用于证券投资，该借款人有可能被视为投资公司——即我们的证券投资基金。如果是投资公司，则受制于《投资公司法》(相当于我们仍在讨论之中的《证券投资基金法》草案)。中科就很像这样的公司，因为其大部分资金是用来炒股，也即证券投资。

　　证券与非法融资

　　依照我国《证券法》，金融产品是不是证券由国务院认定。遇到类似美国的问题，我们大多冠以“非法融资”或“非法集资”的罪名，由证券监管部门以外的政府部门解决。

　　这样做有若干问题。第一，“非法融资”经常属刑事犯罪。但融资者通常只不过想通过规避监管获利，没有太大的恶意。如果融资规模有限，也不会给股市造成过大的危害，非法融资的罪名似乎太大。

　　第二，非法融资的定义较证券的定义更加模糊，尽管证券的定义已经很含糊了。结果，许多融资做法既不属于非法融资，也不属于证券，反而没有法律适用，逃避了监管。目前中国非法融资较多，损害了投资者的利益，也损害了券商的利益。券商害怕内幕交易，但欢迎打击非法融资。美国的做法客观上也有利于券商。因为券商通常不会绕过证券法搞发行。券商家大业大，轻易不会铤而走险。再就是券商长于为公司筹资，靠的就是为公司筹资。

　　第三，所谓非法融资经常具有证券的特点，实际上也是发行人为规避证券监管而推出的变通产品。而与政府的其他部门相比，证券监管部门在这方面有更多的经验、技能和权力。

　　此外，非法融资与非法集资也需要区别一下。两者经常被作为同义词互用，其实不尽相同。法律分析有点像过去上海小开的分头，不仅梳得油光锃亮，而且根根发丝要理清。两者都是非法圈钱，细究起来，非法融资一般都有个企业或是公司，是有点家业的骗子。邓斌这样的人也是圈钱，但不能算是融资，因为她们什么也没有，是彻头彻尾的诈骗。非法集资大多是揭竿而起，非法集资者有亡命之徒的凶悍。证券监管部门一家势力过于单薄，难以制服这股顽凶。军、警、宪、特联手才比较有希望。有的非法集资者可能还是来自港澳同胞或台湾，乔装打扮成爱国同胞，这就要惊动港澳办和台办。如果非法集资者是留学生，教委可能还要出面。

　　结论

　　明确证券定义有两个实际意义：1、扩大证券监管范围；2、灵活证券监管的法律依据。明确证券定义，扩大证券法适用范围，会增加证券监管部门的责任，并涉及其与央行的职权划分。好在证券界定是一案一说，可以灵活掌握。此外，明确证券的定义，可以增加处罚的法律依据，如有必要，有助于避免刑事责任的处罚。

　　附录

　　什么是证券？

　　美国证券法的“证券”(securities)定义很广，包括股票、票据、债券和投资合同等。美国《1933年证券法》第2(1)节规定：

　　除非上下文另有要求，任何票据、股票、金融票据、证券、公司债券、债务凭证、分享利润协议中的利益或参与任何通常被视为证券的利益或凭证均为本法所指的证券。

　　我国《证券法》第二条也有类似规定：

　　中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。

　　证券的定义是门槛问题。投资凭证是否被定为证券，关系到证券法是否适用。为了规避监管，公司千方百计地绕过证券。各类证券中，投资合同的变化最多，公牛授精和传销也被用来绕过证券。因此，美国有关金融产品是不是证券的诉讼时有发生，有时还惊动美国最高法院，由其审理案件，界定定义，肯定定义或修正定义。

　　一、股票

　　股票是最常见的证券，其中包括普通股、优先股和可转换债券。可转换债券是亦债券、亦股票的证券，但通常被视为是股票。

　　二、债券

　　公司债券属于证券，受证券监管部门制约。但在中国，相当长的一段时间内，企业发行债券并不受证券监管部门监督，是监管体系中很大的空当。

　　按照美国的证券法，政府、商业银行或非营利性慈善组织发行的债券也属于证券，但可以享受豁免。中国《证券法》也有类似规定，即，“政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。”

　　三、票据

　　美国《1933年证券法》下证券的定义很广，实践中难免又有许多例外。《1934年证券交易法》第3(a)(10)节便规定一个例外，即，“发行时其偿债期不超过9个月的……任何票据”不是证券。但例外中又有例外，美国法院视具体情况，又制定了许多规则。尽管还不至于一案一议，但界线已经像流动的沙线，经验丰富的律师也很难把握。

　　四、期权

　　看涨期权(put option)、看跌期权(call option)以及一般期权都是证券，受证券法制约。

　　五、期货合约

　　按照美国《商品期货交易委员会法》的规定，商品的定义包括证券。证券的期货合约和股票交易所指数由期货交易委员会监管。

　　六、投资合同

　　(一)投资合同的定义

　　投资合同(investment contract)是投资者将钱投于一个共同业务，并且仅仅依赖他人的努力获取利润。钱(money)是广义上的钱。职工参加退休基金所交纳的储蓄也被视为钱。共同业务(common enterprise)指投资者的钱汇集一处，用于共同目的。可期待的利润(expected profits)是狭义解释。雇员交纳的退休金并不算作利润，因为退休金的大部分资金由雇主提供，不是来自雇员交纳的资金的利润。仅仅依赖他人努力(solely from efforts of the promoter or a third party)指投资者的利润并不取决于投资者本人的努力，而是取决于其他人的努力。

　　投资合同是不是证券还涉及其他因素，其中包括：

　　1、投资者是否积极参加管理

　　有些发行人在管理方面做些变通，如有的发行人提出，投资者每年给树浇水也是参加管理。但法官要看投资者是否有时间参加管理，是否有能力参加管理。

　　美国法官重实质，轻形式。即便表面上投资者参加理，如以合伙制形式出现，如果实际上投资者仍然必须依赖促销者或是其他人管理，则法官认定其为投资合同。

　　2、出售投资合同的方式

　　向公众大量出售有别于一对一的双方交易，通常被视为发行。

　　3、投资合同是否有市场

　　要看是场外交易还是交易所内交易。还要看有没有造市者，造市者是美国交易所的重要标志。美林公司出售存款凭证曾经被认定为是证券。存款凭证通常并不被视为证券。但美林公司不仅充当了存款凭证的经纪人，而且还就此造市。

　　4、是否有其他法律适用

　　美国法官还要考虑，除证券法之外，是否还有其他法律制约该凭证，以避免法律盲点。

　　(二)各类投资形式是否是证券

　　有限合伙制(limited partnership)取决于投资者是否积极参于管理。如果没有，则假定有限合伙人的所有权为证券，但可以反驳这一假定。

　　无限合伙人(general partnership)如果有一位无限合伙人负责，其他无限合伙人只是被动服从，则法官可能将其视为证券。

　　贷款参与凭证(loan participation)1960年代末由美国商业银行推出。当时通货膨胀，市场利息居高不下。美国商业银行适时推出此类凭证，由银行发放贷款，储户对贷款拥有某种财产权益。此做法旨在规避监管部门对高额利息的监管。贷款参与凭证通常不被视为证券。

　　物业(real estate)也有可能被视为是发行投资的工具。所涉及的要素是：房产经营是否完全托管给他人；出租房屋是否只能由第三方经手；是否强调经营回报。如果答案都是肯定的，则物业产权有可能被视为发行的“证券。”

　　退休计划(pension plan)或雇员福利安排计划(employee benefit plans)允许雇员拥有股票或期权。这类股票或期权通常不是法律意义上的证券，除非雇员的离职、辞职或退休有可能涉及到股票或期权。例如，有些聘用合同规定，如果雇员离职、辞职或退休，他们必须出售股票。

　　授权账户(discretionary account)由客户授权经纪人买卖证券或商品。经纪人可选择证券的品种、买卖时间以及价格。这类账户通常并不被视为证券，除非许多账户同时被汇集在一起。

　　营销特许权(franchise)是否为证券取决于是否有风险资本。风险资本(risk capital)是投资人投入企业的现金或资产，并以此换取企业的股权或普通股，而且此种投资并不是贷款。按照风险资本的概念，只要营销特许权受让人的出资是最初资本的一部分，而且营销特许权受让人无法控制营销特许权企业，则营销特许权是证券⑦。有关法官认为，如果营销特许权受让人无法控制企业，其投资回报的多少实际上由营销特许权控制。这一理念实际上是“仅靠他人努力获利”的概念的延续。

　　会员身份(membership)的典型形式是俱乐部会员卡。但只要会员身份不能转手，则不能视为证券。

　　商业合作社(business cooperatives)是否被视为证券取决于潜在投资回报和股权的可转让程度。

　　动物授精项目(animal breeding program)如果取决于专业知识，则此类合同有可能被视为证券。

　　传销(pyramid sale scheme)也可以被认为是证券发行。传销是投资人购买商品后获得承诺，投资人以后每再售出一份商品，都可以获得提成。传销也可以被视为投资合同类的证券。传销中投资者也做出努力，但法官认为，投资者的努力是次要的，传销的管理还是掌握在其他人手中，传销的成功取决于其他人的努力。