易宪容

　　证券监管认识上的几个误区

　　用上述的理论来分析国内的证券监管问题，中国的证券监管为什么会问题丛生、困难重重？关键就在于国内对证券监管问题的认识上陷入以下几个误区：首先，哈佛大学经济学 家施莱弗等人就认为，在无法依靠法庭实施私人合约和法律时，政府对证券市场的严厉监管能够起到十分重要的作用。中国的证券市场，从它出现的那一刻开始基本上都是政府发起、控制与管理的。为了保证证券市场的有效，政府制定了世界最为严格的遏制市场欺诈的法律，政府监管的权力也无处不在。但是，严厉的监管在波兰及其他国家能够成功的东西，在中国则不然。

　　据研究，对证券市场的欺诈来说，中国的法律禁止或限制的行为超过了外国的法律。在理论上说，中国证券法、公司法和监管条例足以遏制任何证券市场欺诈行为。而且，在发行配额制下，发行配额的过程就是政府选择、辅导和推荐发行申请人的过程，每个发行申请人背后都中央或地方政府。这也就表明，任何发行申请人的欺诈活动政府都有机会和能力去识破。这是任何发达市场体制下的政府都没有能力及理由去做的事情。还有，非流通股占支配地位、上市公司的董事及经理在任职期间所持股票不许转让、证券市场没有柜台交易都为遏制操纵股价创造有利的条件。但是制度设计不会发生的事情，实际上都发生了。从2000年10月开始，中国证券市场的丑闻接连不断。

　　对于证监会的权力来说，只要是与证券活动有关的事情，它没有不介入的。发行申请、证券从业、股评从业、报刊刊登上市公司信息披露等，甚至上市公司独立董事挑选，如果没有经过证监会的批准都是不可能的。而且证券从业的许可有效期仅一年，这更是便利了证监会操持业者的生杀大权。然而，由于政府对媒体的控制，弱化了媒体对证券市场的监督功能。

　　与美国证监会(SEC)相比，中国证监会还拥有证券规章制度制定的话语权。现行的证券规章基本上是出自证监会之手，而且这些规章已经把证监会权力延伸到整个证券市场。如券商如何辅导客户、如何评分、如何聘请律师、上市公司应找哪家会计事务所作审计等。而且这些规章制度不受司法审查，即如果有人认为某项规章不合理或不合法，他没有任何渠道可以挑战证券规章的合理性。可是，在美国任何有违宪法的规定都可以被制止。还有，每一家准备上市的公司或重组都得经过证监会的预审，预审通过后才有资格把材料提交给发审会正式讨论。在预审时，公司发行什么股票、按什么价格发行、什么时候发行、在哪个交易所上市都在预审中已确定。

　　对于证券监管机构，证监会不仅各地有外派机构，而且证券交易所就是它的一个下附组织，其主管由它任命，交易规则和“自律”监管规则都是由它颁布，而且不经法院裁决，证监会对欺诈行为有严厉的处罚权。加上不少券商主管多是由政府监管部门转职而去，其监管的触角更可以伸向市场任何一方。但是，为什么制度设计上遏制欺诈的有效性一到实际中却无能为力？为什么有很大权力的证监会却无力处理市场中出现的问题？

　　问题在于这把监管带入了一个严重误区，即以监管代替市场，以为完全监管可以保证市场的有效运作。其实，任何监管制度的安排都是一个扩展的过程，它都需要市场法则来保证的。不以市场法则为依归，任何一种政府监管其对象都能有应对的办法。即道高一尺，魔高一丈。如当年，为了保护中小投资者的利益，一级市场认购新股设立了认购上限。于是证券公司就背着麻袋到农村去收购身份证。当证监会规定分红为上市公司实施配股的重要条件之一后，结果是，2000年几乎所有拟配股的上市公司分红派息几分钱，而配股股价多数在十元以上。在股市，此类事情不胜枚举。也就是说，上有政策，下有对策。政府希望监管来实现自己的意图，就得不断地推出新的监管措施，从而对证券市场的过度管制不可避免。在证券市场过度管制情况下，市场功能丧失，资源配置肯定无效率。

　　其次，假定现行的法律都是完备的。由于法律的完备性，使得每一个人、每一个法官对法律有相同的认识。这个认识不仅知道什么是犯法，而且知道犯法后怎么受到惩罚。在这种情况下，所有理性的个人都知道犯法的后果是什么，从而不仅立法者可以制定出最优阻吓作用的法律，而且法庭执法也可以达最优的效果。在这样的观念误导下，一定会导致以下几个方面的负面效果：一是法律的改进与完善困难重重，即使出现严重的不公平事件也无法透过法律的改进来保证事情的公正性。例如，股市的民事赔偿问题，中小股民的利益如何受到侵犯都无法得到法院来受理此事。二是无论是法官，还是监管者只能被动执法，不能主动执法，即只能对行为的结果进行裁定与惩罚，而不可能对违法行为进行事前的警示；三是那些明显的法律之外的犯罪行为无法得到应有的惩罚，如银广夏事件完全是一种恶性欺诈行为，但是目前中小投资者无法通过法律的方式来获得应有的赔偿。如果违法者能够逍遥法外，不受到应有的惩罚，那还有谁会遵循规则而为、而不无法无天呢？这就是目前证券监管查不胜查之原因。

　　再次，证券监管者与法庭法官的职能合一。在国内，证券监管者与法庭法官的职能合一主要表现为两者相互错置上。一方面表现为法庭的法官在裁决证券市场的案件时，行使证券监管者的职能，即法庭没有起到一种中立者的作用，而是在种种诱因的驱使下搜寻或不搜寻与案件相关的证据，从而使得性质相似的案件裁决的结果相差悬殊。另一方面，证券监管者错位于法庭的职能。比如，中国股市以往披露出了许多大案要案，证券监管者没有强烈的激励对所发生的案件积极参与、深入调查并将其结果作出严厉的制裁，反之，往往是外界推动一下，它们就作为一点，甚至于对所调查的结果不了了之，任意而行，使得证券监管者裁决根本无法对证券犯罪行为起到阻吓的作用。

　　最后，主动执法者与被动执法者的作用无差异。一般来说，法庭是被动执法者，因为法庭在违法事件发生前是无所作为的。而证券监管者则不同，由于法律的不完备性，证券监管者必须在执法的过程中不断地学习，不断地了解立法者当初制定法律时并不完全知道的情况，然后制定新的法规与法则来补充原有不完备的法律。因此，证券监管者不是单纯地去寻找违法行为的证据，而大量的工作是补充完善法律。当然，证券监管者补充与完善法律并不是立法，而是对法律的不完备性作补充。目前，国内证券监管者基本上处于被动执法状态。股市所披露出来的一些大案要案并不是由于他们的监管清查出来的，反之更多是他人先披露出来甚至是非专业人士——媒体记者披露出来的，而监管者仅对披露出来的案件寻找证据而已，这就使得证券监管的功能自动弱化。(作者单位：中国社会科学院金融研究中心，东方博智供稿)

　　证券监管如何实现战略突围(上)

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