吴毅军

　　证券投资基金作为一种特殊信托，如果完全根据《信托法》的有关规定执行，客观上不但难以实施，而且有可能因个别基金持有人的权利行使而由此损害其他基金持有人的整体利益

　　日前，证监会颁布了《外资参股基金管理公司设立规则》，规定中国将允许外商持有基金管理公司33%的股份，三年后持股比例扩大至49%。作为WTO金融服务协议的要求，这体现了中国正不断地扩大金融服务市场的准入范围，积极发展证券投资市场，尽管目前基金市场，销售情况并不理想，但业内人士认为，基金对中国股市及大众投资的重要意义在不远将来就会凸现出来。

　　与基金市场发展相呼应的是完善法律规范的制定和适用。而现今中国证券投资基金法律规范是否适应基金市场的发展？上海国泰金鹰增长证券投资基金的法律顾问沈国权律师认为，证券投资基金法律规范仍很不完善，目前急需解决两大问题：证券投资基金法律关系与《信托法》的冲突。

　　《信托法》有待完善

　　《信托法》2001年10月1日颁布后，从法律上明确了证券投资基金法律关系是信托法律关系。该法律关系由3方构成：基金持有人、基金管理人、基金托管人(商业银行)。基金持有人即是《信托法》上的委托人和受益人，而基金管理人和基金托管人则构成受托人。依照《信托法》规定，委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明；受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责，处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。这些内容在《证券投资基金管理暂行办法》并没有具体规定，且该撤销权在证券投资基金的交易中无法操作。

　　此外，目前《证券投资基金管理暂行办法》中有些规定也存在着与《信托法》的冲突之处，如《办法》规定，基金管理人有充分理由认为更换基金托管人符合基金持有人利益或基金托管人有充分理由认为更换基金管理人符合基金持有人利益的，则经中国证监会批准，基金托管人和基金管理人必须退任。但按照《信托法》规定，受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权按照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。根据上述规定，解任受托人的权利应属于委托人，现基金托管人、基金管理人作为信托关系中的共同受托人在未经委托人同意的情况下，报中国证监会要求另一方退任，这种规定与信托法律关系相悖。

　　以上证券投资基金法律关系与《信托法》的冲突是基于证券投资基金的特殊性，沈国权律师认为，证券投资基金作为一种特殊信托，如果完全根据《信托法》的有关规定执行，客观上不但难以实施，而且有可能因个别基金持有人的权利行使而由此损害其他基金持有人的整体利益。由于目前相关的法律尚未制定，证券投资基金只能适应一般《信托法》的原则和《证券投资基金管理暂行办法》，由《信托法》进行基础性调整，但遇到具体的事例仍很难操作。

　　《投资基金法》当务之急

　　解决证券投资基金与《信托法》的冲突问题在于立法。而立法主要体现在两个法律的制定上：一是《投资基金法》。目前规范证券投资基金只有《证券投资基金管理暂行办法》及《开放式证券投资基金试点办法》两个法律文件。前者颁布于1997年11月，随着封闭式基金、开放式基金陆续出现，此办法应该作相应的修改；而后者相关规定还是比较粗，所以应尽快制定《投资基金法》，在规范投资方向，规范委托人、受托人的权利、义务等方面作出详细的规定。二是《信托法》相应的配套规定应出来。现今的《信托法》是比较原则的，遇到一些具体的问题无法适用，譬如《信托法》规定，信托人的自有财产应与受托人的财产区分开来，而如何区分却没有规定，国外实行的是登记的制度，而《信托法》现今仍没有相关的法律，遇上此问题时将会导致无法可依的尴尬状况。

　　《国际金融报》(2002年06月21日第四版)

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