陆家豪：处罚不公正，请求撤消对其处以10万元的处罚

　　证监会：处罚事实清楚、证据充分、程序合法、处罚公正

　　本报讯(记者李巧宁) 因不服中国证监会的行政处罚，郑百文原董事陆家豪对证监会提起行政诉讼一案昨日在北京市第一中级人民法院开庭审理。在三个多小时的庭审中，围绕着

陆是否应对郑百文的违法违规行为负责及对其处以10万元的罚款是否合法等焦点问题展开了法庭调查、质证和辩论。最后，审判长吴月宣布，合议庭将根据已查明的事实、证据以及有关法律的规定，择日作出判决。

　　焦点之一：陆家豪是否应承担责任？

　　原告陆家豪自1995年1月至2001年担任郑百文第三、四届董事会董事。2001年9月27日中国证监会作出《关于郑州百文股份有限公司(集团)及有关人员违反证券法规行为的处罚决定》(证监罚字[2001〗19号)，基于郑百文虚假出资、股本金不实、上市公告书重大遗漏、上市后虚增利润、编制虚假会计报表和进行虚假信息披露等违规事实，认定包括陆家豪在内的公司数名董事负有直接责任，分别对他们处以罚款，陆被罚10万元。对此，陆不服，曾提出行政复议，2002年3月4日证监会作出维持原处罚决定的行政复议决定。于是，4月21日陆一纸诉状将证监会告上法庭，诉讼请求撤消证监会对其处以10万元的处罚决定。

　　原告陆家豪在起诉书中称，自己在担任郑百文第三、四届董事期间，没有参加1995年12月2日审议该公司上市材料的第三届董事会第三次会议，在此之前，公司董事会从未讨论涉及过股票上市问题，自己也从未参加公司股票上市的会议。自己不是决定或组织实施对上市过程中虚假利润和重大遗漏的直接责任人，故对郑百文股票上市前的违法违规行为不应承担董事责任。

　　陆称，1996—1998年度郑百文年报中存在严重虚假和重大遗漏问题系董事长李福乾、总经理卢一德等人组织策划，在自己参加1996—1998年相关年会时，审查的有关文件是郑百文董事会办事机构事先打印好的董事会报告、总经理报告等，并对这些报告发表过赞同意见，但自己并没见过郑百文的会计财务年度报表，无从了解会计报表中虚报当年利润、隐瞒亏损等问题，因此对公司的上述违法违规行为不应承担直接责任。

　　被告证监会在答辩书中称，原告陆家豪在担任董事期间，参加了1995年8月8日第三届董事会第二次会议、审议公司1995年度、1996年度、1997年度报告的董事会会议、委托他人参加了审议公司1998年度报告的董事会议。在以上董事会会议上，原告对决议事项均未提出反对或保留意见。

　　对于原告提出的“因自己没有参加郑百文第三届第三次会议等，故对郑百文股票上市前的违法违规行为不应承担董事责任”的说法，被告证监会称，原告陆家豪虽然没参加此次会议，但从未对该次会议的决议内容和《上市公告书》的内容有异议，且其参加了1995年8月8日的第三届董事会第二次会议，该会议讨论通过了郑百文1995年上半年工作情况和下半年工作安排及股票发行上市前的有关情况等，陆作为董事出席并签字。因此原告称“1995年12月2日以前，郑百文董事会从未讨论过公司股票上市的问题，被告也从未参加过涉及郑百文股票上市的会议”，与事实不符合。

　　被告证监会认为，原告陆家豪在郑百文上市前即已担任董事，行使董事职权，应按照相关法律法规的规定和董事会在《上市公告书》中的承诺，对公司上市之时披露的全部信息的真实性、准确性和完整性负责。

　　针对原告认为自己对郑百文年报中的虚假利润等违法违规行为不应负责的另一理由——没有见过财务会计报告。被告证监会代理人答辨认为，陆称没见过财务会计报告与事实不符，有陆参加的董事会会议为证。而且，年报公开披露后，视为全社会公众包括公司董事都已看到，身为董事，陆自然应当被认为了解了已经公开的财务会计报告内容。

　　根据郑百文公司章程的有关规定，“董事应认真阅读上市公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理情况”。由此，证监会代理人认为，董事陆家豪所谓的没有履行该章程规定的职责，是失职行为，不能因此成为免除其相应法律责任的理由。

　　证监会代理人还指出，如果所有董事都在董事会讨论关键问题时缺席，不查看公司财务报告等经营资料，并对董事会通过的有违法内容的决议不表示异议，以此为借口来逃避决策风险、规避法律责任，那么，董事会制度将形同虚设，董事的设置在公司中也将毫无意义可言。

　　焦点之二：独立董事还是董事？

　　在庭审中，原告、被告双方还就陆究竟是独立董事还是董事进行了“争议”。在陆自豪看来，自己是独立董事(或社会董事)，与公司的其他董事有区别。一是，自己是从郑州大学外语系退休后担任郑百文董事的；二是自己不参与公司的生产经营活动；三是自己未取公司分文报酬。因此自己不应与其他董事一样承担同样的责任。

　　被告证监会则称，我国上市公司独立董事制度是在2001年8月证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》后才开始出现的，在陆家豪担任郑百文公司董事期间，国家在上市公司中尚未确立独立董事的制度，因此不知陆家豪的“独立董事"从何而来。而且，依照郑百文1998年的公司章程，下列人员不得担任公司独立董事：公司股东或者股东单位的任职人员……。陆家豪本人在郑百文上市之初就持有1万股郑百文股票，系公司股东，不符合担任独立董事的条件；再者，去年证监会出台有关独立董事指导意见时，曾责令有独立董事的上市公司上报有关人员名单，而郑百文并未将陆例入其中上报。因此陆并非自己所称的独立董事。

　　同时，证监会认为，我国公司法和有关证券法律法规在对董事法律责任的规定中，从未将独立董事与董事相区别。独立董事也是公司法所规定的董事的一种，独立董事违法，同样也应按公司法、证券法律法规中对董事所规定的法律责任，来接受相应的处罚，并不能因为是独立董事就应少承担责任。更何况陆家豪并不是独立董事。

　　另外，根据我国法律法规的规定，对董事的处罚并不以其是否获得相应报酬为标准，董事获得报酬的多与少，并不影响其承担的责任。

　　焦点之三：处罚程序、时效是否合法？

　　在法庭辨论阶段，原告、被告及相应的委托代理人就处罚依据的事实是否清楚、证据是否充分、适用法律法规是否得当、处罚时效、程序是否合法等问题展开辨论。

　　原告代理人称，依据《中华人民共和国行政处罚法》违法违规行为2年内未被发现的，不能做出行政处罚，认为证监会在2000年才决定立案调查郑百文，而其违法行为发生在此两年之前，因此，已经超过处罚时效，应当不予处罚。

　　证监会代理人认为，根据证监会提交的证据显示，证监会最早是在1997年5月就发现了郑百文公司的违规行为，并进行了随后的巡检检查，并于2000年8月正式立案调查。行政机关对违法行为进行立案调查，与行政机关对违法行为的发现，是两个不同的概念，不能予以混淆。由于证监会对郑百文及陆家豪的违法行为发现时间是1997年，而郑百文公司《上市公告书》公布于1996年4月，因此，处罚没有超过诉讼时效，符合法律的规定。

　　被告中国证监会还称，根据《行政诉讼法》第三十八条之规定，申请人不服复议决定的，可在收到复议决定书之时起十五日内向人民法院提起诉讼，可原告在2002年3月18日就已接到证监会作出的行政复议决定书，4月21日才提起诉讼，显然已经超过了15天的诉讼有效期限，请求法院依法驳回陆家豪的起诉。