银广夏虚假陈述案随着中国证监会做出的处罚决定,有了初步结果。投资者状告银广夏开始进入倒计时,但在等待过程中,还有不少问题值得探讨。这里请本报投资者维权志愿团成员,上海市闻达律师事务所的宋一欣律师谈谈看法,供投资者参考。------编者

　　1、提起民事赔偿还要等多久?

　　根据最高人民法院《通知》的精神,投资者起诉必须以生效的处罚决定为准。这样,在中国证监会的处罚决定生效前,就有可能经过行政复议程序或行政诉讼程序,只要行政处罚相对人(该案中是银广夏公司)在收到处罚决定之日起2个月内提起行政复议或3个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼,那么,处罚决定在此期间效力处于不定状态；如果行政处罚相对人不提起行政复议或行政诉讼的,那么,就投资者而言,也必须等待3个月；如果行政处罚相对人提起行政复议或行政诉讼的,则处罚决定从效力不定变成效力确定可能至少需要3至9个月的时间(实际上可能更长)。

　　2、等待中投资者权益是否受影响?

　　行政复议或行政诉讼是法律赋予行政处罚相对人的权利,无论出于何种动机,行政处罚相对人都可以依法行使权利,但令投资者不免担心的是,行政处罚相对人出于解决大宗债权或主要债权的需要、资产重组或剥离甚至准备申请破产的需要、迫于主要债权人的压力等的考虑,故意利用法律程序延缓中小投资者提起民事侵权赔偿诉讼的时间。

　　因此,笔者建议在等待期中,应当允许权益受到侵犯的投资者对行政处罚相对人提起民事诉讼,实施诉讼保全,有关法院可采取受理而不审理的方式加以对待,倘若对行政处罚相对人的处罚决定最终被撤销,则已起诉投资者按自动撤诉处理。

　　3、等待中可否参与有关刑事诉讼或行政诉讼?

　　我国刑事诉讼法律制度和行政诉讼法律制度中都明确规定,允许当事人在刑事诉讼中附带民事诉讼,在行政诉讼中附带民事诉讼。如果行政处罚相对人受到行政处罚而不服并提起行政诉讼的,为维护中小投资者权益计,笔者建议,应当允许权益受损的投资者以行政附带民事诉讼的方式参加。

　　4、银广夏民事赔偿案件的责任主体是谁?

　　中国证监会此次的处罚对象是银广夏公司,此前中国证监会和财政部已经处罚了中天勤会计师事务所,因此这两家可以作为银广夏虚假陈述民事侵权赔偿案件的责任主体。由于中国证监会目前未对有关责任人员做出行政处罚,故有关责任人员不能作为责任主体。

　　5、可否采取集团诉讼的诉讼形式?

　　根据目前的资料,预计银广夏民事赔偿案的原告可能会达到2000--3000人甚至更多。由于单个原告受损金额也较大,若平均每人以10--30万元计,则会达到2--9亿元甚至更多,这在我国共同诉讼案件受理历史上,无论原告人数还是索赔金额都将开创新纪录,成为中国版的美国山登公司虚假陈述赔偿案(赔偿总金额达32亿美元)和安然公司虚假陈述赔偿案(正在进行中)。

　　面对巨额的赔偿金额和极大量的原告,无论对原告和被告,还是对法院和对律师,都是一种挑战。同时,《通知》规定的诉讼时效为生效的处罚决定之日起两年,加上目前尚未对有关责任人员做出行政处罚,今后一旦做出,诉讼时效的时间将会进一步延长,也就是说,投资者可以在此加长的诉讼时效期内的任何一天提起诉讼,被告也必须因此不断被动地应诉,法院也必须因此不断被动地审理。显然,这并不利于提高司法效率和节约司法成本,也不利于减少上市公司的过度累讼以保障正常经营,其结果则不利于从根本上维护投资者的合法权益。

　　因此,笔者呼吁引进集团诉讼制度。虽然《通知》中称"不宜以集团诉讼的形式受理",但"不宜"并非法律用语,从字义上解释为不提倡,但并不表示绝对不许可。

　　6、投资者可否提出破产申请或参与到破产程序中?

　　目前,银广夏公司已经债务缠身,银行等主要债权人已经先行查封了公司的部分财产,如有巨额民事赔偿案件加入,银广夏公司很可能会立即破产。当投资者获得诉权时,很可能痛苦地发现可获得的财产已十分有限,对此,投资者应当有足够的风险意识。

　　但是,尽管存在风险,投资者还是应当积极应对,利用法律手段减少自己的损失。一旦发现该公司资不抵债,当有人提出破产申请、进入破产程序时,投资者应当参与其中,投资者也可以作为债权人提出破产申请。从破产的角度看,投资者提起民事赔偿诉讼是有价值的,按照破产程序,债权清算的程序先于股权清算的程序,投资者通过诉讼,由法院确定亏损额,即将投资损失转化成债权,那么在破产时,得到清偿的机会可能会靠前一点,得到的利益可能会多一点。

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