控制权之争 规则反思

　　在争夺上市公司控制权的敌意收购中，原大股东经常通过各种合法、非法或钻法律空子的手段为后来者制造障碍。比如“爱使股份”、“方正科技”通过特殊的公司章程，把董事提名权控制在董事会手里，使其它股东无法行使《公司法》赋予的选择管理者的权利。而在陷于困局的上市公司重组中，原大股东、收购者和债权人竟把中小股东的私有财产—流通 股，视为可以任意侵占的资财。“郑百文”就是第一个越雷池者，“马应龙”则很快步其后尘。

　　本刊研究员 苑会祥/文

　　在上市公司控制权争夺战中，争夺双方不仅要比拼资金实力，还要面对各种隐蔽的障碍—有时这些障碍甚至会使大股东无法得到公司控制权。在“爱使股份”案中，大股东“大港油田”就几乎陷入这种境地；而在“方正科技”董事会的操纵下，大股东之一“裕兴”谋求控制权之战最终铩羽而归。在一些重组并购案中，原大股东、收购者和债权人在博弈时，中小股东的权益不仅难以保障，甚至个人财产还有被掠夺的可能。“郑百文重组”和“马应龙事件”，便上演了这种颠覆市场经济基本原则的场景。

　　而法律明确赋予了股东参与公司管理的权利。至于私有财产权受到保护，更是市场经济运行的前提。在对一些个案的研究中我们发现，问题大多出在目前法律空白太多，以及现有法律操作性不强。

　　樊篱深深：公司章程第67条

　　股东大会是股份有限公司的法定权力机构，而且从理念上讲，选择代理人是股东不可被剥夺的权利。但事实上，董事会直接掌握着公司控制权。原因在于《公司法》对股东大会和董事会的职权虽有规定(《公司法》第103条规定，股东大会行使“选举和更换董事”的职权)，但没有明确股东个体应该享有的权利。即便是2002年1月颁布的《上市公司治理准则》，也没有明确股东应该享有的具体权利。而1997年证监会发布的《上市公司章程指引》列举了股东的权利，也没有包含董事和监事的提名权。

　　于是许多上市公司董事会利用法律空白，把持着董事的提名权。但我们必须注意，在《公司法》列举的董事会具体职权中，没有这样的规定。

　　在敌意收购中，新股东一般会改选董事会，但如果原董事会把持董事提名权，便可能出现“董事会推荐的候选人无法通过，股东想选举的人无法获提名”的尴尬局面。“爱使股份”和“方正科技”的股权之争，都是董事会把持提名权的范本。这个权力皆是两公司章程第67条赋予的。

　　爱使股份(600652)VS大港油田　1998年7月，“大港油田”及关联企业经过连续举牌“爱使股份”，持股9%。该比例远超过原第一大股东“延中实业”，但“大港油田”准备进入公司董事会时遇阻。　原因在于“爱使股份”公司章程第67条规定：“董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单。董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。单独或合并持有公司有表决权股份总数10%(不含投票代理权)以上，持有时间半年以上的股东，如推派代表进入董事会、监事会的，应在股东大会召开前20日书面向董事会提出，并提交有关材料。董事会、监事会任期届满需要换届时，新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2。董事、监事候选人产生程序为：1)董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见；2)董事会召开会议，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单；3)董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单，提供董事、监事候选人的简历和基本情况。”

　　1998年7月21日，《上海证券报》有人撰文认为该条款在程序上和内容上都是合法的，“因为法律对此并没有相应的禁止性规范”。

　　1998年9月30日，“大港油田”增持“爱使股份”达10%以上，提议召开临时股东大会。1998年11月，“爱使股份”临时股东大会将公司章程第67条修改为：“董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。董事会向股东大会提交候选董事、监事的简历和基本情况。”“大港油田”随后控制了董事会。”

　　方正科技(600601)VS裕兴

　　2001年5月11日，“北京金裕兴”等6家企业联合举牌“方正科技”。2001年5月29日，“方正科技”公告称：“方正科技”大股东“北大方正集团”提交了《关于增补推荐董事候选人的提案》，“北京金裕兴”等联合举牌方提交了《关于增补推荐董事、监事候选人的提案》，目前董事会正在对候选人名单进行“董事、监事任职资格的审查”。上述两股东所提交的候选人名单是否提交2000年度股东大会审议，董事会按照有关法律、法规在进一步审核。　在6月28日股东大会上，“北大方正集团”提名的董事候选人全部当选，而“北京金裕兴”等联合举牌方提交的提案，董事会决定不提交2000年度股东大会表决。“方正科技”根据《上市公司股东大会规范意见》第13条第1项规定解释如下：

　　1.本公司章程规定，董事候选人产生程序为：征求股东意见；董事会讨论决定；股东大会表决。在征求“方正科技”主要股东意见时，“方正集团”反对，主要持股股东表示支持“北京大学”和“方正集团”的意见，除“北京金裕兴”等6家提案人外，其他主要股东未发表意见。以上情况表明本公司的主要股东未就“北京金裕兴”等6家股东的提案达成一致意见。

　　2.“北京金裕兴”等6家股东中，除“北京金裕兴电子技术有限公司”、“北京裕兴机械电子研究所”为关联企业外，其它股东之间无相互关联关系。从上述股东已发布的公告及提供的其它资料中不能判定上述股东之间已就其合作关系达成了持续、稳定和有效的约定或协议。在此情况下，董事会不能认为“北京金裕兴”等6家股东提出的董事候选人进入“方正科技”董事会是对“方正科技”发展的有利选择。

　　3.上述6家股东的代表“北京金裕兴电子有限公司”是香港创业板上市公司“裕兴电脑科技控股有限公司”的全资子公司，也是后者的业务主体。而根据后者的年报披露，其主营业务是电脑VCD、电脑DVD、普及型电脑及其他电子教育电脑。董事会认为“北京金裕兴”的业务已构成与“方正科技”主营业务的竞争关系。上述股东推荐的董事及监事候选人进入“方正科技”董事会和监事会可能会产生两者之间的利益冲突。

　　4.在“北京金裕兴”等6家股东公司联合提名董事、监事候选人提案中，被提名人张金富是香港居民，“北京金裕兴”提交的有关张金富作为“方正科技”董事候选人任职资格的证明、声明均没有按有关规定办理手续。因此“方正科技”董事会无法认定其提交的证明、声明的真实性。鉴于张金富是与其他人士一起作为董事候选人由“北京金裕兴”在一个提案中整体提出，张金富的资格问题直接影响到整个提案的性质，因此董事会无法对“北京金裕兴”该项提案整体的真实性和有效性作出准确判断或认定。为维护全体股东的合法权益，董事会决定不将该项提案提交本次股东大会表决。

　　然而上述解释难以服众。理由如下：

　　1)不通过股东大会必要的程序，一个股东便否决其他股东的提案，这种做法并无法律根据。

　　2)“裕兴”和“方正科技”有可能存在业务冲突，但任何横向兼并都有这个情况。如果董事会今天以业务冲突为由否定横向兼并，那么明天也可能会以没有协同作用来否定混合兼并。

　　3)虽然“裕兴”提案有一点瑕疵，但何以作为否定整个提案的理由？

　　“裕兴”提案被否决后，便称“方正科技”董事会已构成一种典型的内部人控制，滥用董事会职权，侵犯了股东的合法权利”。“裕兴”还援引“爱使股份”修改公司章程第67条的例子，认为“‘方正科技’公司章程第67条的合法性令人怀疑，因此‘方正科技’董事会以此为依据审查‘北京金裕兴’等6股东联合提出的董、监事候选人名单及任职资格的合法性也令人怀疑。”

　　虽然“方正科技”公司章程也设立了对股东的救济条款，但同时规定只有“单独或合并持有公司有表决权股份总数10%(不包括投票代理权)以上的股东”方可书面请求召开临时股东大会，而“北京金裕兴”联合举牌方只有5%的股权！

　　“爱使股份”和“方正科技”皆存在董事会和控制股东利用公司章程保护自己控制权的现象，但“大港油田”最终因以强大的实力获得章程规定的股权比例而顺利入主，“北京金裕兴”联合举牌方却没有。那么，公司股东行使权利时，是依靠自身经济实力还是依靠法律？

　　　股东股权是他人可任意处置的资财？

　　“郑百文重组”和“马应龙股票收购案”演绎了大股东剥夺中小股东财产权的行动。

　　郑百文重组:

　　2000年中期，“郑百文”濒临破产：每股净资产-6.89元，银行借款高达22亿元。2001年2月5日，“郑百文”董事会公告如下：

　　1.在《公司章程》第162条原有内容之下增加一款:“股东大会在作出某项重大决议,需要每一股东表态时,同意的股东可采用默示的意思表示方式,反对的股东则需作出明示的意思表示。”

　　2.通过了资产债务重组方案，进行资产债务剥离：“三联集团”购买“信达”对“郑百文”的14.5亿元债权后，豁免“郑百文”14.5亿元债务，同时“郑百文”的股东把50%的股份过户给“三联”；反对过户的股东的股份，由公司按照公平价值回购并注销。公平价值以公司财务顾问报告确定的标准，流通股每股1.84元，非流通股每股0.18元。

　　同日，郑百文发布的董事会公告称，如果“部分股东明示既不同意过户50%的股份又不接受公平价金注销股份的，通知其接受公平价金，并且董事会代为办理注销手续。”

　　“郑百文”董事会的上述公告存在的问题如下：

　　1)《公司法》在明确股东大会职权时，即便涉及到公司合并、分立和解散等事关公司存续等问题，也只规定只需“出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过”。而“郑百文”竟然会有“某项重大的决议”需要每一位股东都表态。

　　2)“默示同意，明示反对”原则，提高了“反对”的成本，事实上是利用小股东“搭便车”的心理操纵股东大会表决结果。

　　3)股份制在给中小股东“搭便车”的机会时，也应该有个前提，即股东大会不涉及股东个人财产。但“郑百文”公司章程在要求每位股东表态时，竟瞄准了股东个人财产权。

　　4)股东对于自己所持股票，有自主决定交易与否的权利，任何人或机构都不能越俎代庖。

　　5)证券市场没有“公平价金”可言。证券的价格取决于未来现金流量的贴现值。不同投资者的预期值各不相同，而且这种预期受外界信息的影响非常大。

　　2001年2月23日，“郑百文”董事会公告，要求不参加重组的股东必须把《股东声明》提交公司，但股东声明只给予不同意参加重组的公司一种选择：把股份以公平价金转让给公司。

　　2001年3月20日，郑百文董事会公告称，32名股东(代表股份79862股)表示既不同意过户给“三联”50%的股份，也不同意由公司回购其股份。“上述股东的意思表示被视为不参加公司本次重组，公司将按公平价值回购其股份，并予注销。”

　　4月23日，上海证券登记公司函告“郑百文”：“公司董事会所提出的过户申请，未能提供必要的授权文件，故登记公司暂无法办理有关股份变动手续”。

　　2001年10月16日，财政部财企[2001]624号文批复，“同意将百文集团所持郑百文国家2887.7869万股的50%零价格转让给山东三联集团”。

　　上文中我们可以看到，虽然“三联”以零价格获得了国家股的50%，但这是经过国家股的最终代表人—国家财政部明确授权的，形式是零价格转让而非无偿过户。而手持流通股的中小股东同样也是股东，“郑百文”却强制其“向三联集团无偿过户50%的股份”，这完全是对小股东私有财产的剥夺。“郑百文”对两类股东的不同态度，有违“股东权利皆平等”的原则。

　　还有一点值得怀疑：“百文集团”在2001年第一次临时股东大会上是否进行了投票？或者说是否明示同意过户50%股份给“三联集团”？从财政部这个批复看，“百文集团”处置国有股的权利是受到限制的，那么“百文集团”有没有突破这个限制？

　　2001年10月底，“郑百文”部分股东向郑州市中级人民法院起诉“郑百文”和董事会，请求该法院：1、确认“郑州百文”2001年第一次临时股东大会作出的《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》合法有效；2、确认“郑州百文”2001年第一次临时股东大会作出的《关于授权董事会办理股东股份变动手续的决议》合法有效；3、判令被告履行上述公司股东大会决议规定的义务,根据股东依照大会决议进行意思表示的结果,代股东完成办理股份变动的有关手续。

　　2001年11月29日郑州市中级人民法院民事裁定书(2001)郑法执字第702号裁定：“本院依据已发生法律效力的(2001)郑经初字第417号民事判决书,于2001年11月26日向被执行人发出执行通知,责令被执行人郑州百文股份有限公司(集团)及郑州百文股份有限公司(集团)董事会履行判决书所确定的义务,但被执行人至今未按执行通知履行法律文书确定的义务……裁定如下：郑州百文股份有限公司(集团)及郑州百文股份有限公司(集团)董事会即日内履行(2001)郑经初字第417号民事判决书确定的义务。”

　　“郑百文”又公告，中国证券登记结算有限责任公司上海分公司，于2001年12月3日发布了《关于协助执行郑州市中级人民法院司法判决办理郑百文股份过户事宜的公告》：将根据郑州市中级人民法院协助执行的要求,按照郑百文2001年度第一次临时股东大会做出的上述两项决议之规定办理股份过户手续,将郑百文相关股东持有的股份的50%过户到山东三联集团公司名义下。

　　学者梅君撰文指出，在“郑百文”重组中，郑州市中级人民法院制造了3条“法律”：1、股东大会可以以默示同意方式作出表决；2、股东不明示反对视为同意处分股权；3、董事会未经股东授权即可代办股权过户。而我国是一个成文法国家，法律由立法机关制定，法院只有依法判案的权利。立法权属于人民代表大会，法院只有司法权，最高人民法院，也只有司法解释权。

　　以上案例所独创的“郑百文模式”的最终实施，使内部人的道德风险无限放大。因此在这之后，极有可能发生大股东和管理者合谋搞垮公司，然后寻找收购公司剥夺中小股东财产牟利的恶性事件。“马应龙事件”的发生，就预示着“郑百文模式”将有大面积蔓延的可能。

　　据有关媒体报道：2002年1月8日，武汉市马应龙药业集团股份有限公司(武汉证券自动报价系统代码2018)发布公告：公司临时股东大会通过有关收购并赎回个人流通股股票的决议。马应龙临时股东大会是2002年1月7日在武汉召开的。

　　会上通过的“收购与赎回方案”的主要内容是：由武汉华汉投资管理有限公司收购马应龙原柜台流通股，收购后的股权性质为法人股；收购价格每股人民币5元，以现金方式支付；收购期限为2002年1月8日起至2002年2月6日止。同意出让股权的股东签署转让协议书后，由武汉证券登记中心统一办理过户手续；收购期满后，未被收购的股票，马应龙以每股4.25元的价格全部赎回并予以注销。会上不少中小股东明示“坚决反对董事会提出的‘收购与赎回’方案”，但由于大股东处于绝对控股地位，方案得以顺利通过。

　　2002年3月8日，部分没有签署股权转让协议的股东发现，在未经本人同意的情况下，他们的股票已被武汉证券登记中心按每股4.25元的价格过户给马应龙。一位股东向记者出示的清单上明确无误地显示：该股东所持马应龙的股份已经变为零。

　　此外，这一次股权的收购方也让一些股东感到怀疑。据介绍，负责收购这些流通股的华汉公司是马应龙第二大股东——武汉市国有资产经营公司的子公司(控股90%)。如果此事当真，则存在如此密切的关联交易却没在公告中披露，股东便有理由怀疑每股5元的收购价是否公平合理。

　　《上市公司章程指引》规定，股东有“依照法律、行政法规及公司章程的规定转让、赠与或质押其所持有的股份”的权利，但在这个案例中，中小股东的私有财产却是股东大会以“少数服从多数”的方式被剥夺的。

　　股东自主处置私有财产的权利是投资者天然拥有的权利，是构筑市场经济的基础。而股东大会只是公司的权力机构，对股东个人财产并不具备处置资格。

　　“郑百文重组”是资本市场不成熟时期的特殊案例，私有财产不可侵犯是市场经济的普遍前提。如果规则可任意改写，我们的市场经济将立足何处？■

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