财经 陈志武/文

　　2001年一年中，亿安科技(相关,行情)、银广夏(相关,行情)、麦科特(相关,行情)、蓝田股份(相关,行情)等涉嫌市场操纵案和虚假陈述案层出不穷。一时间，股市信用危机达到极点，社会各方把视线均集中在证监会上，“加强监管”成为全社会的共识。

　　另一方面，最高法院先于去年9月宣布“暂不受理”证券民事索赔案，在1月15日改为暂只受理虚假陈述案时，又加入需经证监会认定的前置条件。这使得本已掌握相当的证券立法、行政执法权的中国证监会更加巩固其监管权。这些呼声和措施无疑扩大了证监会的权力，同时也增加了其责任与压力。在许多相互冲突与矛盾的任务和责任下，能否期望中国证监会单枪匹马地使参与者和利益者众多的股市正常运作起来？

　　这些年关于股东权益的讨论让我们了解到，上市公司这种极端的产权与控制权的分离形式，至少带来以下问题：第一，股东与经理层间存在严重的信息不对称。经理层掌握确切的信息，而身在局外的大量公众股东只能根据披露的信息来了解情况；第二，上市公司经理层完全掌握资产的使用和支配权；第三，股东数量众多，财力和势力弱小，而掌握公司资产的经理人数少、财力和势力强大；第四，正因为信息严重不对称，股市参与者众多，股票交易价格成为极好的操纵对象，也为内幕人以匿名身份进行不公平交易提供了场所。

　　以上几方面都说明一点：在这种势力和信息都严重不对等的大众市场上，公共权力机构应当介入，保护处于弱势的广大投资者。但问题是，由哪些机构介入？以何种形式介入？股票市场是一个大众市场，其正常运作不能、也不应该只靠政府行政部门(证监会)，而是需要这三大机构的全面配合、各负其责。那么，在市场监管责任上，证监会、法院和全国人大常委会的分工应如何？彼此又如何监督？

　　当然，立法机构不应直接介入具体的市场监管，它的职责在于立法，而不应直接参与执行。它应做的是起草并通过保护股东的法律并监督其执行，同时也要确保政府机构的规章不与这些法律相冲突。

　　那么，具体的执法与市场监管责任如何在行政和司法间分配呢？对这一问题的解决方案大致有三种。第一种，是完全由行政机构(证监会)来管制(“纯管制”模式)，不需要法院介入。中国目前的状况就是如此。第二种方案是完全由法院来监督(“纯法院”模式)，不需要行政机构介入。比如，1934年前的美国和1986年前的英国就如此。第三种方案是由证监会和法院同时从不同方面介入、综合并平衡各自的作用(“行政与司法配合”模式)。今天的美国和英国就是如此，行政和司法分担不同的责任，分别制定并维护市场规则。

　　为进一步发展中国证券市场，必须再思考市场的基础设施建设问题，尤其是证监会、法院与人大之间的分工与制衡。

　　中国证券监管采取的是“纯管制”模式，法院的介入至今还非常有限。“股东权益”长期以来对许多人来说还是一个陌生的概念，更多想到的是如何分配、争夺这些上市“圈钱”机会，可能没有太多人想到还有“保护股东权益”的必要，更没想到还要法院介入证券市场建设。

　　本届证监会领导成功地把监管观念转变到以保护股东权益为重心，但在没有配套的市场机构、制度与司法建设环境下，单一家证监会还不能如愿以偿，甚至在证监会并不争取权力的时候，其他政府分支还不断把更多权力往它身上推。在没有权力约束机制的状况下，证监会管制的内容和范围不断扩张，包括行业准入许可、律师事务所证券业务准入审批、会计师事务所证券业务审批、资产评估机构审批以及对这些机构成员进入相关业务的资格审批、对基金管理公司从业审批等。

　　除对证券行业进行管制，证监会也享有相当独立的立法权，包括制定与证券相关的法律和法规。在证券市场的快速发展中，还不得不给证监会一定的立法和规则制定权，以适应市场的变化。但其制定的法规不受全国人大常委会(立法机构)和法院的审查，即使与宪法或其它法律相悖，机构和个人也无法寻求法院裁决。

　　另外，证监会不仅有权对证券违规、违法立案调查，而且有权作一至五倍的行政罚款。此外，今年1月15日最高法院规定，只有经过证监会正式认定时，受害股东才可对虚假陈述提出民事诉讼，这一规定使得证监会的行政权获得了部分的司法豁免权。因此，证监会拥有许多不受约束的立法和行政权。

　　正因为在上市公司与股民间存在严重的信息不对称，公共权力才必须介入以帮助和保护处于弱势的中小股民。因为如果上市公司与股民间信息对称，势力也相当，那么两方应可进行自由的对等交易，不需要也不应该有政府的介入管制。政府只有在以下情况下才需介入市场交易中：第一，两方势力不等，信息严重不对称；第二，强势方的侵权或违法行为会对公众产生伤害。因此，证监会的所有运作都应以保护弱势投资者为根本宗旨。

　　如果证监会同时肩负“救市”和帮助国家执行宏观政策的责任，那不仅不会帮助平衡上市公司与股民间信息和势力的不对称，反而会加大这种不对称。在这些多重责任下，可能首先被牺牲的是股东权益，而不是别的。

　　而且，在证券监管问题上，证监会不能取代法院的功能。法院的功能是为社会公正地解决纠纷，这里的关键词是“公正”。既然证监会的定位是保护弱势投资者，在解决股东与上市公司经理间的纠纷时就可能处于不“公正”地位，可能对上市公司方不公平。另一方面，证监会拥有立案调查和证据搜集权，是“证券警察”，它自己的行为也应受到法院的制约。否则，它就是自己举证、自己判定，既是警察又是法官。过于把权力集中在证监会，也对其不公平，使压力和责任过于集中。因此，证监会不应享有司法豁免权。

　　法院可通过两种途径平衡证监会的权力和对其规章进行司法审查。第一，如果证监会的某种法规或决定与宪法和相关法律相冲突，任何机构和个人都可直接向专门的宪法法院或者类似的司法部门(但是中国目前尚未设立)起诉，由其裁决。或者，在这种法规影响到具体事项时，当事人可诉求于上述部门，通过法院的裁决来驳回与法律有悖的法规。第二，当证监会对任何证券违规或违法的行政处罚越过一定数目时，必须经过正常的诉讼程序通过法院裁决。比如，像去年初对亿安科技市场操纵者的4亿人民币的处罚，案情严重到超出行政监管的范围，应当有法院介入。否则，一方面可能对被罚方不公，另一方面处罚执行困难。当然，目前许多法院判决也不一定更公正，法院处罚的执行也不一定更有效，但那是另个改革问题，也是司法改革目前讨论的焦点问题。

　　除需进一步完善证券立法，全国人大常委会应增加对证监会的监督。去年由副委员长成思危领导进行的对《证券法》执行情况的调查，已是一个开端。但这种监督应该制度化和定期进行，全国人大常委会财经委应经常举行公开的证券听证会、保险业听证会等，以此来平衡证监会、保监会的权力。当然，人大的这些监督权在理论上得到宪法和相应组织法的保证，但应该具体实行。

　　之所以人们把转型国家的股票市场称为“正在兴起的市场”(emerging markets)而作区别对待，是因为这些国家都缺少一个配套的立法、行政和司法体系。像股市这样的大众市场，其成败恰恰又取决于一个国家的法治程度和司法效率。判例法国家之所以有最发达的证券市场，是因为它们的法治最强，对中小股东的权益保护最好。发展证券市场需要从建设配套的市场机构和机制做起。

　　英国直到1986年才有一个真正的证券行政监管机构，美国当然早在1934年就成立了证监会。但是，在此之前的100多年或200多年，它们的股票市场总体来讲已经很发达，靠着“纯法院”模式来协调所有证券交易。这很值得中国证券监管者们思考和研究。

　　全国人大立法是一个周期很长的过程，而成文法系下的中国法院又不能在没有法律条文的情况下通过“判例”造法。这种体系意味着，今天快速改革的证券市场还不得不依靠行政管制，给证监会一定的立法和规则制定权。但是，证券监管的权力不能过于集中。一方面，可通过人大常委会财经委的定期听证会和司法诉讼对证监会进行平衡；另一方面，可在证券领域试点判例法，把一部分证券规则制定权转移到法院，让法院在证券市场建设中起到更主动、积极的作用。

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