周晓同志：

　　张某与某证券营业部签订协议，被聘请为营业部客户服务人员，但不享受营业部一般员工待遇，营业部根据张某所服务客户的交易金额按一定比例付给张某薪酬。营业部有几个类似张某的人员，为便于管理，不同服务区域有不同的名称，张某也将自己服务的区域称为“**工作室”。

　　由于张某平时在营业部内做咨询时，给客户印象较好，有几个客户便委托张某代为操作，并给了他交易密码，口头说好盈利20%以上分成，若亏损则张某不承担责任。平时，客户也经常打电话或到营业部了解情况。

　　近期，股市出现大幅下跌，委托张某操作的客户账户也出现亏损。有客户要求张某赔偿损失，并要求其补签协议。张某与客户多次协商，并以营业部不允许工作人员与客户签订代客操作协议为由，不同意补签协议。客户无法接受亏损的事实，便到当地公安局举报，公安部门以张某涉嫌非法经营罪将其刑事拘留。

　　请问，张某的行为是否构成非法经营罪？是否涉嫌刑事犯罪？

　　(上海刘先生)

　　刘先生：

　　根据你反映的情况，现提供以下意见，供你参考。

　　根据《中华人民共和国刑法(修订)》、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的规定》规定，非法经营罪有其法定的构成要件。该罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，且情节严重的：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据罪刑法定的原则，要判断张某行为是否构成非法经营罪，关键是看其行为是否符合我国《刑法》的上述相应规定。

　　根据你所反映的情况，关键要看两点：(1)张某的受托炒股行为是否为法律、行政法规规定的专营业务或限制经营业务；(2)其行为是否“扰乱市场秩序，情节严重”。作为非法经营罪的必备构成要件，二者缺一不可。

　　首先，根据你所提供的张某与该营业部的协议及反映的情况，两者之间实质为业务合同关系，而不是劳动关系，张某并不是该营业部的工作人员。从而根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，张某也不属于该营业部的投资咨询人员。在这种情况下，张某的受托炒股等行为属于以自然人身份进行的个人行为，系独立民事行为主体之间的委托代理行为，而不属于为法律、行政法规规定的专营业务或限制经营业务。

　　其次，根据《刑法》对非法经营罪的定义，“扰乱市场秩序，情节严重”是该罪必备的构成要件。根据你提供的情况，张某的受托炒股是平等民事主体之间自愿的合意行为，不具备明显的一方故意侵害另一方合法权益的行为，不具有社会危害性。股价下跌是张某个人所不能预知、不可抗拒的，出现亏损并非张某的主观意愿。纵观事件过程，张某的行为并不存在″扰乱市场秩序″的情况，更远非“情节严重”。

　　综上分析，张某的行为并不具备非法经营罪的法定构成要件，不构成非法经营罪。

　　另外，根据你提供的情况，张某在整个事件并未发现存在诸如盗用客户密码，非法转移、侵吞客户资金等严重违法行为，并不构成相应的刑事犯罪。

　　(上海市天一律师事务所张善美律师)

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