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吴建雄刘军方岳亮李志豪
背景
独立董事制度的起源及基本模式
独立董事起源于美国，所谓独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商务关系的董事。
在西方股份公司的治理结构中，其组织机构可分为二种模式。一种是美、英等国家为代表的一元模式或叫单层模式。采用这种模式的国家，是由股东大会选举董事组成董事会，由董事会托管公司财产、选聘经营班子，并全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式。二元模式中日德的具体组织形式又有区别。日本公司是由股东大会分别选举董事和监事，并组成董事会和监事会，董事会和监事会均对股东大会负责，监事会则是对董事会进行监督的机构。而德国则是由股东大会选举产生监事会，再由监事会任命董事会。监事会对股东大会负责，董事会则对监事会负责。
我国上市公司实行独立董事制度的进程
1988年，H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》中专列了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文。1999年3月，国家经贸委和中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，要求H股公司应有2名以上的独立董事；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效；2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他部门报告情况。之后，一些A、B股上市公司也逐步试行独立董事制度。2001年8月，中国证监会在广泛征求意见的基础上发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这是我国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件。它的出台是强化制约机制的重要举措，标志着我国上市公司正式全面执行独立董事制度。
独立董事成了上市公司的智囊团和咨询专家。它的加盟，加强了对上市公司的外部监控，使公司运作更加规范，从而也使决策更加民主。然而，独立董事的独立性仍然难以体现，其知情权与工作时间不能保证，责任与报酬不相称，此外，还有与监事会的关系等诸多方面都有待理顺。
一、上市公司独立董事试行现状
根据对上海本地上市公司的一项调研显示，到2001年8月为止，上海本地114家上市公司中，有独立董事的59家，占52%，共有独立董事93名，其中有2名以上独立董事的上市公司35家。
调查结果说明，独立董事所起的积极作用实显而易见的，其主要有下列四个作用：
1.独立董事成为企业的智囊团与咨询专家
由于上市公司所聘请的独立董事主要是来自于某些领域、行业、部门的专家、学者或权威人士，他们往往都具有某方面丰富的经验，对形势的分析和判断，对法规的掌握与运用都有独到的见解，因此他们为上市公司提供了科学的咨询，使董事会的决策更有科学性，提高了经营运作水平，成为上市公司名副其实的智囊人物。实践表明，智囊与咨询是独立董事所起的最主要的积极作用。
2.独立董事加强了对上市公司的外部监督
由于在《指导意见》中赋予了独立董事一定的权限，即上市公司在进行关联交易、内部分配制度以及资产重组等经营活动中，独立董事需签字同意并发表声明，以加强对上市公司经营活动的监督。这样就使上市公司在进行上述各方面工作时，会考虑的更详细、安排的更周到，以免出现不必要的违规行为，独立董事对上市公司的外部监督作用得以显现。
3.独立董事使上市公司的运作更加规范
以前，公司的决策层——董事会与公司的经营层——总经理办公会基本上是趋同的，董事会中的许多成员就是公司内部或上级主管公司的高级管理人员，召开董事会与召开总经理办公会没有多大区别，影响了董事会的质量。而试行独立董事制度的上市公司改变了这种状况，使上市公司董事会运作更加规范。
4.独立董事使决策的民主化得到了体现
由于独立董事对上市公司的重大问题能够站在比较客观、公允的立场上加以评判，并毫无保留地发表意见，这就使“内部人控制”和“一言堂”现象得到一定的缓解，从而提高了上市公司决策的透明度和民主性。
二、推行独立董事制度存在的问题
1.独立董事的独立性难以体现
目前，上市公司的独立董事基本上是由大股东推荐产生的，而这些独立董事往往与董事会中的某一个高级管理者关系良好，他们到上市公司来担任董事，是尽朋友之义，或者是仅仅在公司挂个名，这样独立董事在客观上就成为“人情董事”“挂名董事”“花瓶董事”，独立董事就起不到应该有的作用。即使有些独立董事想发挥出应有的作用，但因受到大股东的制约以及其他一些原因(下文中会有表述)的影响，使独立董事的独立性大打折扣，无法达到建立独立董事制度的最初目的。
2.独立董事的知情权与工作时间得不到保证
目前上市公司的独立董事都是兼职的，而且大多数是较为知名的人士。如果这位独立董事在3至4家上市公司兼职，自己本身又有繁忙的本职工作和各种社会活动，这就无时间深入上市公司了解情况，更何况独立董事基本上没有充分的时间用于研究受聘公司情况，所做出判断的依据完全是依赖于上市公司向他所提供的材料，如果上市公司没有及时向他提供材料或在材料中有所隐瞒，那么独立董事所得出的结论就是片面的。因此在独立董事的知情权没有得到充分保障的前提下，它所能做出判断的公正性就值得商榷了。
3.独立董事的责任与回报不相称
调研显示，独立董事目前的车马费，少的每年5-6千元，多的每年也不过1-2万元，这相对于他们肩负的责任是不相称的。独立董事从上市公司获取酬劳的同时，不仅是以提供自己所拥有的学识为回报，更是将自己多年奋斗所赢得的良好声誉为担保，而且，随着各项制度的不断完善，独立董事很有可能将面临法律条款的追诉。因此，责、权、利不对等就难以调动独立董事的积极性。
4.独立董事与监事会等机构的关系有待理顺
我国实行的公司治理结构接近大陆法系，即采用同时设有董事会和监事会的二元模式。而独立董事是在英美法系的基础上产生的，由于在一元模式中，没有对董事会有效的监督机构，才产生了独立董事。因此在我国就出现了既有董事会又有监事会的状况。这就牵涉到监督权力的分配和协调问题，如果相互之间推诿，多人监督就等于无人监督。
三、创造独立董事发挥“董事”作用的工作环境
前文提及了独立董事的“知情权”没有得到有效的保证的问题，而这正是上市公司要为独立董事创造工作环境的重要内容，因此我们建议：
1.加强与独立董事的联系和沟通，及时、定期提供公司的有关资料和报告，要对董事会秘书或其授权代表有这方面的专门工作要求；
2.加大独立董事对公司活动的参与度，请独立董事在薪酬、审计、提名委员会等的专业委员会担任主要职务，这样就有助于独立董事对公司重要事项的参与和对重大事项形成到决定的全过程有充分的了解；
3.要有保证独立董事行使职权的专项制度，特别要有保证独立董事行使聘请外部审计和咨询机构的权力的制度，且要赋予独立董事在聘请外部审计和咨询机构的合同签字权和费用支付权；
4.要为独立董事提供必要的办公条件；及时落实和办理独立董事的有关意见、发布有关公告和声明、支付津贴、落实培训等工作。
四、制定和完善能使独立董事发挥作用的法律和制度环境
制定和完善有关法律和制度是保证独立董事充分发挥作用的重要环节，我们认为就当前来说，应制定和完善五方面的法律和制度：
1.修改《公司法》。应增加有关独立董事在董事会成员中的比例以及权利、义务、职责、作用的法律条文，这些条文将成为制定有关独立董事具体法律法规的指导原则。
2.中国证监会等部门制定有关配套法规。配套法规应对独立董事任职条件、产生程序，发表意见的原则以及薪酬等问题进一步作出明确规定，并对独立董事的过失追究作出原则规定。独立董事的薪酬是个重要问题，为此我们建议：独立董事的报酬实行现金和期权相结合的办法，使独立董事的利益和股东的利益保持一致。因为只有这样，才能较好调动独立董事的工作积极性和创造性。
3.证券交易所应制定上市公司独立董事指导意见和章程指南，对不同主导产权结构的上市公司独立董事的具体人数、具体条件、独立性解释、薪酬范围、发表意见的具体方式以及责任追究的程序方式作出具体规定。
4.上市公司的章程必须载明独立董事行权的具体内容和发挥作用的范围、方式和方法。
5.明确大股东和中小股东各自对独立董事推荐的比例。对中小股东推荐的独立董事采用大股东回避的表决制度，或是采用累计投票的方法，这是解决独立董事独立性的根本所在。
我们建议制定和充实的上述法律和制度既是独立董事保持独立性和以法行权的根本依据，又是独立董事行权的根本准则。不难想象，在较为完善的法律和制度环境里，独立董事的作用一定能得以较好的发挥。
五、完善有效的法人治理结构的公司组织结构环境
1.调整股权结构，改变一股独大的格局。公司组织结构的环境问题，说到底是股权结构问题。目前，一股独大的股权结构是产生“内部人控制”，损害国家、企业和中小股东利益，导致管理腐败的温床，也是推行独立董事的制度性障碍。这种状况虽然在短期内难以彻底改变，但要予以高度重视并及早着手解决，为独立董事发挥作用奠定股权结构基础。
2.进一步完善法人治理结构。建立独立董事制度是完善法人治理结构的一个非常重要的环节。反过来，一个完善的法人治理结构是独立董事发挥作用的重要基础，二者相辅相成，互为条件。对于我国的大多数上市公司来讲，虽然已有了法人治理的组织形式，但其运行机制还存在许多问题。其中，加强监事会的建设尤为重要。当前除通过法律、公司章程确保监事会依法行权外，还要加强监事会的专业化建设，坚决改变监事会成员由各类公司内部人员组成的现状；要让财务审计专家担任监事会成员；此外，还可以把独立董事的监督与监事会监督有机结合起来。
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