刘国庆 王耀辉

　　独立董事作为完善上市公司的法人治理结构的一项有效措施，越来越被资本市场所关注。今年以来，一系列的上市公司违规造假案水落石出，更让投资者意识到上市公司法人治理结构完善的重要性；而管理层今年已经就上市公司法人治理结构问题及独立董事制度的建立制定了有关规定，但我们认为在认真贯彻有关规定的同时，还应该重新探讨有关独立董事 制度建立过程中应予以注意的问题。

　　一、我国的独立董事制度

　　我国已有为数不少的上市公司尤其是重组中的公司引进独立董事，例如陕长岭前一阶段新选的13名董事中就有3名独立董事，分别为经济管理、证券投资和资本运作方面的专家。作为独立董事，按现行有关规定应该达到以下最低限度的条件：

　　1.不是公司当前和以前的高级职员或雇员(必须界定时间，如过去两年或3年之内)，并且必须与公司没有职业上的关系(如代表公司的会计师事务所或律师事务所，或咨询公司、商业银行和投资银行的一个成员)；2.不是公司的一个重要的供应商或消费者(必须界定交易额度，如直接或间接与公司发生10万元或20万元以上的交易)；3.不是以个人关系为基础而被推荐或任命，必须通过正式的过程被甄选；4.拥有商业、法律或财务等方面的工作经验(必须界定工作年限，如工作3年或5年以上)；5.与任何执行董事没有密切的私人关系，不是公司董事、监事、高级管理人员的亲戚(直系血亲或三代以内的旁系血亲)或生意上的合伙人；6.不具有大额的股份或代表任何重要的股东(必须界定持有的股份额，如不超过公司总股本的1%)，最好不是公司的股东；7.必须是董事会的积极参与者，而不是被动参与者。

　　二、独立董事选聘激励

　　1.独立董事的选聘

　　实际上，在独立董事的界定中，已框定了独立董事所有可能的人选，即从与公司存在“无利害关系”的人士中产生，考虑到担任董事所需要的知识和经验，独立董事实际上是商业、法律和财务等方面的专家，而且常常就是其他公司的董事长、总经理、执行董事、独立董事或高级职员(当然也包括学者)。

　　因为在任董事们倾向于根据自己的意愿来提拔和选任新的董事，为避免独立董事的选举流于形式，在独立董事的聘用过程中可以考虑这样几种方法：

　　(1)独立董事必须由股东大会选举产生(可以考虑差额选举)，不得由董事会任命。

　　(2)由股东大会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件；同时，当该董事不再具备独立的条件时，股东大会和董事会均可以取消这种指定。

　　(3)设立一个独立董事任命和提拔委员会，如英国英格兰银行率先建立一个提拔非执行董事的建议推荐型机构———非执行董事提拔委员会，用来促进对非执行董事的举用和任命，不管采用什么方法，独立董事的任命都必须经过正式的程序来产生，而且独立董事的任命必须有特定的任期(如10-15年)，重新任命不能是自动的，同时应规定退休年限。

　　2、独立董事的激励

　　在实行独立董事制度的过程中，也应该看到独立董事并非不食“人间烟火”，除了独立董事的声誉可以激励他们为上市公司作出更好的服务以外，上市公司的股东也应该采取一些激励措施以促使独立董事更加积极认真地投入工作。

　　笔者认为对独立董事的报酬在采用一般的收入激励的基础上还可采用股权即期权激励的办法。收入激励和股权激励是公司激励独立董事的两大有效工具，二者不能偏废，而应有机结合。股权具有长期激励的性质，收入则具有短期激励的特点。收入可以根据独立董事参与董事会的次数发放，而股权则不可能因其参会次数而变更。收入水平要足以补偿独立董事参加董事会的机会成本，使他们能放弃其他工作，按时参加每次董事会；股权份额要足以激起独立董事的主人意识，使他们不是以顾问的身份凭感觉到会应付，而是以主人的态度主动参与决策。怎样使独立董事有公心？一个重要的制度保障就是让独立董事持有股份，但又不要让其成为大股东。

　　三、独立董事的约束机制尚须完善

　　企业的董事，包括股东董事，都是代理人，而不是最初委托人。作为代理人，与经营者一样，也会存在败德行为，因而也需要约束，独立董事也不例外。独立董事作为代理人，与企业经营者一样，他们照样有可能利用自己手中的权力以权谋私，或者采取偷懒行为，不负责地使用权力。如何使独立董事认真并公正地使用权力？除了上述激励机制外，约束机制也必不可少。

　　首先是法律的约束。独立董事对权力的运用，具体表现为他们在董事会所通过的各种议案中如何表决的，特别是给广大中小股东造成巨大损失时，中小股东中的任何一员都可以告董事会。如果法院判定董事会要负经济或法律责任，这时可以查董事会作出这一决定时的记录，凡是没有投反对票的董事，都要负连带责任，独立董事也不例外。

　　其次是市场约束。我们所说的企业家市场，应当也包括独立董事市场。业绩优良的独立董事，会迎来更多的买者，会卖出一个更好的价钱；如果一位知名专家在某企业当了独立董事后，老是对错误决策投赞成票，对企业和股东造成重大损失，经股东起诉或媒体曝光，则他作为独立董事的市场价值就会大大贬值，甚至失去所有潜在雇主。

　　其三是股权约束。股权对于持有者来说，既是激励，又是约束。对于独立董事来说，股权升值和分红，是一种激励；股权贬值和公司破产，则是一种约束机制。正是这种激励和约束的双重作用，能促使独立董事认真对待董事会的每一项议案。因此，从建立约束机制考虑，也应当让独立董事持有一定的股份。

　　第四是聘用约束。独立董事的独立性也好，对独立董事的约束也好，都与独立董事受谁之托有关。如果独立董事是受大股东之托，即是由大股东聘任的，则他们一般都倾向于与大股东保持一致，有时明明知道某项决策有利于少数大股东，而不利于广大中小股东，独立董事也很难站出来投反对票；如果独立董事是由企业经营者(经营者是执行董事)聘任的，则在董事会决策中，他很容易与经营者站在一边，明明知道某些决策是内部人侵占投资者利益，也很难公开反对；相反，如果独立董事既不是受聘于少数大股东，也不是受聘于经营者，而是受聘于部分或全体中小股东，则他们在表决时自然会千方百计地维护中小股东的利益，且他们也会毫无顾忌地公开反对和制止大股东和经营者损害广大中小股东利益的行为。因此有必要建立一个由中小投资者作为聘用方的能够代表中小投资者利益的组织来聘用独立董事，以真正完善上市公司的治理结构。

　　四、独立董事的效用不足

　　为发挥董事会的效用，我国公司法规定每年要举行两次董事会，但这并不能令独立董事发挥其安全的效用。障碍独立董事发挥效用的因素主要有两个：一个是信息问题，另一个是时间问题。除此之外，尚有上述的独立董事报酬问题。

　　可以看出独立董事的引入并不能“必须”保证董事会就能进行有效的运作，正如目前的上市公司董事会和监事会基本上由第一大股东控制而难以发挥应有的效用，这是由于经理人员不可能在董事长兼任总经理的强有力的控制下提供正确而有价值的信息，于是我们便不能有效地对上市公司中业务短期遭遇挫折和经营长期逐渐下滑进行区别。如果没有一个得到强有力治理的环境，独立董事就会徒具其名、流于形式。所以，对于独立董事制度的建设，我们还处于相对较低的水平，还需要我们借鉴先进的经验，多方听取意见，以保证建立一个既有激励机制，又有约束机制，既能完善公司治理结构，有能保障独立效用的独立董事制度。

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