全国人大财经委经济法室 朱少平

　　在对我国投资基金业现状及其立法进行研究中，我们不难发现这样一个问题：在国外被普遍采用的公司型基金形式在我国至今未被引入，即使在一些文件中对此有所涉及，我们的实践也未有进行过这样的尝试。这一现象促使我们思考一个问题：为什么公司型基金形式在我国基金运作中得不到应有的利用，是体制问题，还是法律问题制约了它的产生?我们何时 才能采取措施消除它的障碍，使其从深阁中走出来，参与我们的生活，发挥其促进社会投资的积极作用?

　　一、当前的体制和法律架构限制了公司型基金在我国的产生。

　　尽管国外的投资基金较多采用公司型形式，特别是在美国，绝大多数基金都是公司型的。但目前在我国却没有一家。原因何在?本人认为，主要是目前我们没有它产生的社会基础：一是我们有契约型基金可供管理机构选择，因为在契约型基金中，管理人的投资主动权比较大，基金的投资决策基本由管理人说了算，而在公司型基金中有些重要问题却要由基金董事会来决定；二是在公司型基金中，管理机构与基金董事会的关系较契约型更为复杂，管理人没有设计公司型基金的冲动。三是没有成型的法律框架，我们虽然有证券投资基金管理办法，但该规定却没对公司型基金及其操作作出具体规定；四是现行法律，即公司法对公司型基金有较大的限制。一般人们习惯于将公司型基金视为一个法人性公司，而公司型基金与一般的法人性公司又有较大的区别，从而使该法的相当部分内容不仅不能规范和促进公司型基金的设立与发展，反而对它构成较大的限制。

　　二、公司型基金所需资金既可以公募，也可以私募。

　　根据不同基金的募集方式、投资对象、运作模式等可以交互运用的原则，公司型基金所需资金既可以采取公募方式，也可以采取私募方式。例如我们目前的证券投资基金都是公募的，如果新设立的这种公募式证券投资基金采用公司型，也与我们现行的基金管理与运作模式并不矛盾。但另一方面，由于我们没有投资基金方面的专门法律法规对私募基金进行立法规范，没有对私募基金的资金募集范围作出限定，我们目前还不能设立私募性的公司型基金。当然，即使有关的法律出台了，对于私募的公司型基金也有待于监管部门根据我国投资基金的发展情况作出具体规定。但从公司型基金看，是无可质疑的。

　　三、公司型基金的投资对象可以有所选择，但确定后不宜变化过大，投资对象之间应当允许交叉，但不宜完全改变。

　　1997年，国务院证券管理委员会于1997年发布《证券投资基金管理暂行办法》，只对证券投资基金作出了规范，以后根据规定设立或规范形成的基金都是证券投资基金。随着科技体制改革的深化，需要建立和大力发展产业与风险投资基金。这两类基金形式的出现将使我们的投资基金具有三种方式不同的投资对象。于此情况，公司型基金需要根据自己设立的初衷加以选择。鉴于公司型基金更有利于对投资活动的监督与控制。产业和风险投资基金更适宜采用公司型形式。尽管基金的投资对象可以有不同的选择，法律或基金章程对于基金的投资方向不宜限制过死，例如对于证券投资基金，不能要求它只投资于证券市场，否则一旦行情不好，基金只有亏损一途，如果允许它在主要投资于证券市场的同时给它一定的机动权，就可以在市场不太好而其他市场火爆的情况下采取一些灵活的投资策略。当然这种选择权也不能一点都不加限制，否则就可能产生所有的资本都涌向一种市场而使各类市场产生大起大落的情形。

　　四、公司型基金与契约型基金和有限合伙型基金作为基金性质是相同的，但运作模式有较大的差别。

　　经过长时间的发展，投资基金产生了多种不同的运作形式。除公司型以外，还有契约型和有限合伙型。三种基金形式从基金这一特性上讲是共同的，但从运作上来说具有较大的差别，其区别主要有以下几点：一是从组织机构来看，公司型基金属虚拟性公司，要设立董事会，负责管理人、托管人以及律师和会计师的选择，也可以考虑由董事会决定一些投资风格等重大问题；契约型基金则不能设立这样的组织，基金投资中的有关重大问题由管理人与托管人分别决定，在投资基金立法中，有人建议在契约型基金中也设立一个类似于公司型基金董事会的受托人，但争议较大；对于有限合伙型基金而言，它与公司型基金的最大区别在于基金资产中有一部分为管理人的投入，它投入这部分资产是要以承担无限责任为代价而取得基金资产的控制权，而从基金的运作机构而言，因基金由管理人承担无限责任，其组织机构的设置与基金投资运作完全取决于管理人，这是由合伙制的性质决定的；二是从基金性质上看，公司型基金与有限合伙型基金都属于虚拟性的企业，而契约型基金则只是一种契约或合同关系。三是从法律文件来看，规范基金各方法律地位和权利义务的法律文件在公司型基金中是基金章程；在有限合伙中是有限合伙协议；在契约型基金中则是基金契约。四是从对基金的管理运作来看，公司型基金的管理人、托管人等选择，基金投资风格与监督由基金董事会负责，在有限合伙中由管理人负责；在契约型基金中则分由管理人与托管人共同负责。五是从投资者对基金投资盈亏承担责任的程度来看，公司型与契约型基金的投资者都只以自己投入基金的财产承担有限责任，而有限合伙的投资人则分两种情况，普通合伙人即管理人要以自己的全部财产承担无限责任，而有限合伙人才只承担有限责任。

　　五、对公司型基金应与其他基金形式一道完全纳入投资基金法的调整范围。

　　既然公司型基金不能适用公司法，对于这种投资组织机构如何纳入法律调整范围呢?我个人认为，可以参照美国等国家的做法，对其进行专门的立法。在美国，一般的生产或贸易性公司经营属于商事活动范畴，按照他们的立法体制，这类经营活动属于地方立法的职责范围，故而这类组织如微软、福特、通用公司的设立与经营活动通常适用于各州即地方的立法，包括地方的公司法。不少公司为了回避某一地区的法律限制或趋于其他地区的优惠政策而到别的地区设立，从而适用该地区的法律。而对于投资基金，因这类活动属于特殊管理的经营活动，故对其活动的规范属于全国性立法的职责，为此，美国于1940年制定了投资公司法，该法即是专门规范美国投资基金设立与经营活动的基本法律。韩国的做法大体类似，他们也在规范其他公司的法律以外，制定了专门的法律规范投资基金活动。

　　根据我国证券与投资基金立法的情况和需要，并借鉴国外经验，九届全国人大常委会已确定要单独制定投资基金法。目前全国人大财经委正在组织起草这一法律草案。按照这种思路，可以考虑完全由投资基金法来规范所有种类投资基金的设立与运作问题。如果这一设想成立，将来投资基金法即可以作为与公司法、合伙企业法和个人独资企业法相提并论的规范投资组织形式的法律，它不仅能有效解决公司型基金与公司法的矛盾，而且使我国投资组织体系的法律规范更加科学。

　　六、我国体制改革和投资业的发展需要大力发展公司型基金。

　　目前在我国市场上，一方面大量的机构和个人手持资本，希望找到好的投资对象或投资工具，能使自己的财产快速保值增值；另一方面，我们的体制改革，使产业和科技投资领域需要大量民间资本的进入。就我国法律框架而言，投资者从事经济与科技投资的经营方式也主要有公司、包括有限责任公司与股份有限公司、合伙企业和个人独资企业，此外还有合作社(目前我国尚没有这方面的立法)等。但这类投资形式一是经营资本额受限制，二则专业化程度较低；三是投资成本较高，即使契约型基金也难以避免内部人控制等弊病，有限合伙又因法律障碍难以设立。为此迫切需要发展公司型基金这种投资组织形式。需要特别强调的是，投资基金虽然具有筹资功能，而它的优势更在于能够通过基金的投资机制寻求最佳的投资对象：一方面，基金管理人是专门负责某一方面投资的专家，能够比较方便地找到最好的投资对象。以风险投资为例，国际上从事风险投资的风险系数都是很大的，其成功率通常只有3%左右，而由风险投资基金操作的风险投资成功率可达60%。另一方面，基金对管理人和操作人员实行灵活的激励和约束机制，能激发他们寻找最好的投资项目。此外，公司型基金运作中的重要事项要由基金董事会来决定，能够更有效地保证基金的利益，回避风险。为此我们需要大力发展公司型基金，充分发挥其对我国经济建设的积极作用。

　　七、发展公司型基金应尽早出台相应的法律框架。

　　公司型基金不同于开放式或契约式基金，由于它直接与公司法的有关原则相佐，为此要推出这一基金品种，必须先出台相应的法律。我个人认为，由于法律层次的特性，行政法规无法解决它与法律之间的不协调。故而通过行政法规解决这一问题在理论上似难以成立。为此，我们呼吁立法机关尽快出台投资基金法。该法自1999年开始起草至今已历时两年多，目前已形成草案。草案拟从基金资金募集方式的角度对公募与私募基金、公司型与契约型基金分别进行规范，能为公司型基金的面市提供依据，并直接回避相应的法律矛盾，同时也为将来的行政法规和有关监管办法的规定预留了空间，故应尽早出台，以适应我国投资体制改革和经济发展的客观要求。

　　公司型基金的概念与特点

　　对于公司型基金的概念，由于没有这方面的实践，国内还少有人作过这方面的表述。仅有的表述也只是学术性的或者是引用国外立法的表述。为了研究问题并引起讨论，本人在这里作一个初步的表述，即：公司型基金是由基金管理机构发起设立的借用公司董事会形式决定基金重大事项和投资风格，并由基金管理人负责基金的投资运作，基金托管人负责基金资产保管的基金组织形式。公司型基金在其设立后即独立于设立人。基金投资中若干重大问题，包括选择基金管理人、托管人，决定基金的投资风格、监督管理人的投资运作等事项均由基金董事会来负责。

　　依据上述概念，我们可以将其理解为一种投资工具、一种投资组织形式，也可以理解为基金管理公司设计的一个投资品种。从投资工具特性看，在投资者以其资本购买基金凭证后，基金即可以以汇集投资者的资本形成的基金资产从事股票、债券或产业、高科技等投资，以其投资收益回报给投资者，从而使投资者分享到从事股票债券或产业、高科技等投资所带来的收益，因而公司型基金首先是一种投资工具。从投资组织形式特性看，公司型基金通过设立基金，将投资者的资金集中起来，交由基金管理人进行专业投资，并由托管人负责保管基金资产，使投资者的资金与基金董事会有关决策和监督基金资产安全职责，管理人的投资管理专长，托管人的保管职能有机地结合起来，以发挥最大的投资效果，故而它也是一种投资的组织形式。从投资品种特性看，公司型基金是由基金管理公司设计推出的投资种类。基金管理公司在其经营中，根据自己的特点和投资风格，既可以设计推出契约型基金，也可以推出公司型基金。

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