王 平

　　独立董事制度是英美国家创立并完善的一项法律制度，在制衡公司经理层权力、强化董事会制约机制、保护中小投资者利益等方面发挥重要作用。以完善法人治理结构和保护中小股东利益为宗旨，我国引进了独立董事制度。中国证监会于近期发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，对独立董事的任职条件、提名选 举、特别职权等作出了详细的规定。但是移植独立董事制度后，独立董事能否切实按照职权行事？能否基本达到立法者移植该制度的初衷？能否在我国实现独立董事制度的本土化？如果分析英美独立董事发挥作用的必要条件，并对照我国相应制度，会得出独立董事本土化将有制度障碍的结论。

　　一、英美独立董事发挥作用的必要条件

　　1、董事会广泛的集体领导权力是独立董事发挥作用的平台。独立董事首先是董事，其作用很大程度上依赖董事会权力可以触及的范围。在英美国家，除法律或章程规定某些权力由股东会行使外，所有公司权力均由董事会行使，而且董事会权力必须依照集体协商方式共同行使，任何一个单个董事或董事长不得独断专行，任何一个董事均不得享有不受约束的决策权。在董事会广泛的集体领导权力的平台上，独立董事才有发挥作用的空间。

　　2、代表公司起诉是独立董事发挥作用的灵魂。在英美，经营性董事违法侵害公司利益或小股东利益时，独立董事可以以公司名义向经营性董事提起诉讼，整个英美公司法制可以说就是为救济公司利益或股东利益而由法院认定经营性董事违反诚信义务而承担责任的历史。所以，当独立董事发现经营性董事违法事项时，可以依靠国家强制力来纠正是其发挥监督作用的灵魂。

　　3、强化独立董事责任是独立董事发挥作用的动力。80年代以来，英美国家在司法上就董事对公司的诚信、勤勉、注意义务采取更为严格的标准，其中如果独立董事怠于行使其监督权力，将被追究过失责任。责任的强化使独立董事不能躺在权利上睡觉，必须积极地行使监督权力，并不得放弃监督权力，否则会被追究法律责任，权力和责任的一致是独立董事发挥作用的动力。

　　二、独立董事制度在我国本土化的瓶颈

　　1、董事会权力的弱化使独立董事失去发挥作用的平台。我国《公司法》第46条、第112条都列举式地规定了董事会的权力，如“决定公司的经营方针和投资计划”、“制定年度财务预算、决算方案”、“制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案”等十项权力，该十项事项以外的事项如对外投资、重大合同的签定、重大资产的处置的权力在实践中由董事长行使。董事会的经营权力由法律授权给了公司法定代表人，致使董事会会议成了走形式、走过场的会议，每年召开三五次。可以想象，在独立董事在董事会权力弱化的制度下，“花瓶懂事”、“人情董事”满天飞的环境里，独立董事只能发挥有限的作用。

　　2、缺乏诉讼权力使独立董事失去国家公权的支持。由于我国公司法规定能够代表公司进行诉讼只有法定代表人一人，其他人在没有法定代表人授权书的情况下，法院将不受理代表公司进行的诉讼，即便是独立董事因经营性董事违法侵害公司利益也没有直接的诉权。有权利就有诉权，这是一条法治社会的原则。但在我国公司制度的实践中，有权利没有诉权的现象比比皆是，多少侵害中小股东的争端因为法院以没有诉权为由不予受理而得不到救济，监事无权起诉公司、控股股东、董事，致使多少严重失衡的关联交易永远搁置，独立董事不能直接起诉侵害公司利益的经营董事，致使多少公司权力和责任严重错位现象合法地存在。所以，引进独立董事制度，要使独立董事制度真正发挥作用，在中国的土壤上生根，必须借鉴独立董事制度的灵魂——赋予独立董事对经营性董事的诉讼权利，让独立董事在维护公司利益和股东利益的历程中始终拥有向国家公权声讨公道的力量，才是解决问题的根本道路。否则，赋予独立董事再多的实体权利，都可以被认为是没有国家公权支持的虚权。

　　3、缺乏责任机制敦促独立董事行使监督权。由于法律没有规定独立董事怠于行使其监督权力将会有不利的法律后果，为免去和经营性董、董事进行直接冲突的麻烦，独立董事一般会怠于行使其监督权力。有权力就有责任，是法治国家的一般原则，有权力而没有责任，将会造成权力的滥用或怠用。独立董事监督权既是一项权力，同时又是一项不得放弃的义务。而《指导意见》没有就独立董事的责任进行规定，缺乏责任机制的监督权，将可能被独立董事怠于行使或滥用。所以，责任机制的缺失致使独立董事制度很难达到预期的效果。

　　笔者认为，要让独立董事制度本土化，要让独立董事真正发挥作用，必须改善独立董事发挥作用的外部条件，强化董事会集体领导权力，赋予独立董事诉讼权，同时规定相应责任促使独立董事既积极又合理地行使监督权，才能使独立董事权力成为推动完善法人治理结构的真正动力。

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