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作者：简直
国有股作为全体人民拥有的财产权利，应由全国人大及其常委会代表全体人民进行经营；
国有股流通化并不意味着国家要“减持”国有股；
不应用“发行”一语来混淆视听，而应使用公司法上的“转让”概念；
即使“停止执行”是征得了国务院的同意，那么决定从形式合法的角度，也应由国务院或其上一级权力机关做出
一、股权拥有者及转授权形式
股份有限公司中的国有股，顾名思义就是全体人民以国家的名义所持有的股份。根据中国宪法的规定及精神，全国人民代表大会及其常务委员会拥有代表全体人民行使管理国家及社会事务的权力。国有股作为全体人民拥有的财产权利，应由全国人大及其常委会代表全体人民进行经营；此项财产的处分及所得对价的用途，亦应由权力机构议定。
《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》由国务院制定及发布，但没有见到国家权力机关授权国务院制定该文件的决定。《办法》第三条又规定：“国务院代表国家统一行使国有股所有权”，由于委托人的缺位，这一规定相当于代理人对自己授权。
二、国有股问题的实质所在
“国有股减持”这一提法使得国有资产在国民经济中“有进有退”的大原则在证券市场中成为了一个单方向的行动——退出。业界、学界已有很多议论：国有股转变为与社会公众股一样的可流通股份，是彻底纠正中国资本市场效能低下问题的最终解决方案。而国有股的流通化，却并不意味着国家要“减持”国有股。相反，面对一个全面流通的股票市场，国家在其中根据行情及产业政策的需要买进卖出，才可以真正实现“有进有退”的目标。从这个意义上说，“国有股减持”取消了国有股应进入流通这一个真问题，而使“为全国社会保障基金筹资”这一与国有股股东行使股权并不直接相关的问题浮出了水面。由于全国社会保障基金的城乡社会覆盖面问题，以及投资者“减持是假，圈钱是真”的误解，这一提法又对《办法》的成功实施蒙上了阴影。
另外，从建设一个真正资本市场的角度而言，“不流通转流通”亦不仅仅是国有股一家的问题。一个好的流通方案，应是对国有股、国有法人股、社会法人股以及迄今为止没有正常流通途径的作为发起人而持有的个人股份的全面解决方案。因为这些不可流通股份的形成机制大致是一致的。不顾及后面这几者，只关注国有股的流通(或说“减持”)问题，问题只会越解决越多。
三、《办法》第五条的文字问题
1.“存量发行”概念。
按字面理解，这里的存量发行当指国有股股东手中现有的股份的出售，这么理解也与《办法》的宗旨一致。但这却是一个不经推敲的表述方式。由于股份本身就是股东手里的财产权利，如果有“存量”，那么“增量”是什么？公司发行的新股？事实上公司发行新股之前，即使是针对老股东的配股，其“增量”也并不在老股东的手中。这里的“存量”内涵及外延均不明确，似无引入必要。更重要的是这里提到了“发行”。发行一词固然有广泛的含义，但在公司法上，它仅仅指公司向股东发售股票的行为。国有股股东或其代理人将现有的股份出售他人，不应用“发行”一语来混淆视听，而应使用公司法上的“转让”概念。
2.由“谁”减持？
作为《办法》对减持行为最直接的规定，第五条说“凡国家拥有股份的有限公司(包括在境外上市的公司)向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的10％出售国有股”。这里的“均应按”前面没有直接相连的主语，按上下文看，当是指“股份有限公司”“均应按”。中国资本市场上众所周知的一个问题就是上市公司与其控股股东法人人格不独立的问题，而这一规定则直接显示出文件起草者对这一问题的理解与市场上某些现象的一致性。真正的直接减持者应是股份有限公司的国有股持股人，而非股份有限公司自身。所以说，减持是一个股东行为，不是公司自身的行为；而第五条把减持当做了股份有限公司的行为进行规范。
3.违反《公司法》
第一百四十七条即《办法》第五条与《公司法》关于发起人股自公司成立3年之内不能转让的规定相抵触。这一问题已有多人指出。
四、证监会停止执行第五条行为之法律瑕疵
在证监会网页上，相关通知有“中国证监会经报告国务院，决定在具体操作办法出台前，停止执行《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》第五条”字样。这一句表述的核心意思是证监会决定停止执行第五条。从法理上讲，《办法》作为国务院以其自身名义制定发布的文件，证监会无权决定是否继续执行还是停止执行。即使“停止执行”是征得了国务院的同意，那么决定从形式合法的角度，也应由国务院或其上一级权力机关做出。
为建设规范的社会主义市场经济，国有股进入流通是中国证券市场建设的历史必然选择。我们需要的就是如何将这一“流通问题”与市场的规范化建设有机结合起来，做到既从实质上解决问题，又符合宪法以下各项法律文件的程序及实体要求。法无明文规定可以增补，法有过时的规定可以修正，但无视法律的既有规定而推出与其相左的政策，只能说是勇敢者的游戏。(完)
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