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银广夏等民事赔偿案暂不被法院受理和审理之后，本报记者从诸多法律界人士那里了解到，要在我国建立起证券市场民事赔偿制度以重拾投资者信心，还需要在诉讼制度、举证责任和损失界定等几方面进行更多的法律建设和完善。我们从今天起，请部分专家对这几个问题进行一一探讨，以期尽快推动民事赔偿制度的建立。
中伦金通律师事务所律师宣伟华：
我建议此案采用投资者集团诉讼制度。投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，这被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。
在我国，由于诉讼制度上的限制，尚未看到哪个法院真正启动过集团诉讼制度。即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未发布过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案。在该案中，法院是事先确认原告人数的。事实上，受害人人数何止几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。
长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态。在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。
由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院发布公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。
那么，证券市场投资者集团诉讼有哪些基本特征呢？
第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万(包括法人和自然人)。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托代理人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者(俗称股民)，不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。
第二，被告主体的特定性。通常是上市公司(发行人)，但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。
第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地(对被告而言)或侵权结果发生地(对原告而言)。这样，亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地(庄家分散在众多地区的营业部开户地)，也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息发布地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度看，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理。根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上(包括中院)的法院受理。
第四，判决效力的扩张性。根据现行民诉法的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力。也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。
华堂律师事务所国际金融资产部主任律师杨兆全
我们认为，依我国现有法律框架中的有关规定，银广夏案中的法律问题应该能够解决。
一、关于如何确定原告人数的问题
由于在银广夏一案中受害的股民人数众多，确定原告的人数是个比较困难的问题。根据《民事诉讼法》第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意。”在证券民事诉讼中采用此种代表人诉讼模式，由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，以解决这种原告人数众多的共同诉讼。对于在起诉时原告的人数多并且难以确定的问题，我国《民事诉讼法》第55条规定：“诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院做出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决裁定。”
依据我国现行民事诉讼法的上述规定，完全可以采用集团诉讼这种方式，解决像银广夏这样的涉案人数众多且起诉时总数不确定的证券民事诉讼。当然要解决这类案件，我国民事诉讼制度中还存在着丞待完善的地方，例如异地登记的处理方式，法院参与确定代表人和指定代表人的标准等问题，都有待于在实践中摸索和完善。
二、如何确定被告
在银广夏案中，谁应该是承担责任的被告？根据我国《公司法》第63条、《证券法》第63条和第161条规定，在银广夏一案中，银广夏公司及其高级管理人员以及为银广夏公司出具各种文件的中介机构和庄家都是被告。
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