李东

　　“银广夏”目前已进入法律程序，尤其是广大股民要求民事赔偿引人关注。但是，笔者认为，依目前我国的法律规定，要求银广夏民事赔偿存在诸多困难。

　　起诉阶段存在的三个法律障碍

　　1、 确定当事人的问题。“就诉讼机制而言，证券民事诉讼具有其自身的特点，由于上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的显著特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大” 。在本案中，中小股东提起诉讼的主要依据是《证券法》第六十三条：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资人在证券交易中遭到损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。应该说，这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。但该条存在明显的不足，其对请求权的主体并没有作出规定。在确定本案的原告上存在以下问题：一是，我们可以看到，在银广夏案件中，受害的中小股民人数是众多的，如果起诉请求赔偿，是作为必要共同诉讼的必要共同原告起诉，还是作为一般共同原告诉讼呢？法律没有这方面的规定。但我们可以想象，不合并审理的话，就目前中国证券市场这种不规范的情形来看，以中国司法机关现有的资源根本就无法全面有效的解决这些纠纷。二是，究竟哪些股东拥有赔偿请求权，是所有的不知情的股东还是在某些时间段购进该股票的中小股民？在这个问题上同样存在法律空白。法院在无法确定请求权人的情况下而立案审理此案，势必导致为解决部分人的不公时，又给其他权利人造成新的不公的可能性出现。

　　2、 案件定性问题。本案在目前阶段能否作为单独民事案件立案审理，还存在很大的问题。据全景网络证券时报报道，银广夏于9月11日发布公告称，公司已于9月8日接到宁夏回族自治区公安厅正式通知，公司原董事局副主席、总裁李有强，原董事局秘书、财务总监、总会计师丁功民，天津广夏(集团)有限公司董事长董博、原总经理闫金岱涉嫌提供虚假财会报告罪，被刑事拘留。这说明此案已由证监会移交司法机关处理，案件进入了刑事诉讼程序。毫无疑问，当案件进入了刑事诉讼程序，所有的相关民事诉讼应该停止，这就是平时所说的先刑事后民事。据相关报道，有的代理律师打算以“虚假信息纠纷”为案由，通过民事纠纷程序解决赔偿问题。但是目前此案涉及刑事犯罪，且尚在侦查阶段，银广夏事件究竟是否构成犯罪，构成什么罪，还没有定论。从该股二级市场的表现看，不排除涉及操纵证券交易价格罪，而发布虚假信息只是一种手段的情况。在此情况下，当事人提起民事诉讼或法院以单纯的民事案件受理，都是一种贸然的做法。因为，如果此案构成犯罪，因犯罪导致当事人财产损失的，受害人可以提起刑事附带民事诉讼，而不是单独提起民事诉讼。因此，能否单独作为民事案件处理，必须等刑事案件侦查阶段完成后，方能决定。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条的规定，附带民事诉讼应当在刑事立案以后第一审判决宣告以前提起。也就是说，在本案中受害的中小股东可以在规定的任何时候提起。根据该解释第九十条的规定，在侦查、预审、审查起诉阶段，中小股东可以向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理。尽管当前有报道称已有法院受理此案，但不排除法院在受理后会采取中止审理、驳回起诉或移送有管辖权的法院审理的可能性。

　　3、 地域管辖问题。此案不管能否作为民事案件单独审理，都存在管辖问题。前文已述，证券市场的案件的显著特点就是案件当事人众多，如简单地以侵权案来认定损害结果地法院有管辖权的话，一旦证券市场发生纠纷，仅一个案子，可能全国各地法院都要忙个不停。而且由于受诉法院的不同，在某些方面的认识上肯定会出现或多或少的偏差，这就会导致相同的案件其处理结果大相径庭。这样的结果也不是受害的中小股民所愿看到的。因此，一旦发生此类案件，不宜分案审理，而应合并审理。我国现行法律对此类案件的管辖并无规定，在此情况下，未报请最高法院指定管辖，由某个法院单独分案审理是不切实际的，也是不负责任的。如此案涉及刑事犯罪，其管辖是有法律明文规定的。根据我国刑诉法第七十八条的规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。也就是说如本案是附带民事诉讼，则由负责刑事审判的法院负责审理。如此案构成犯罪，应属单位犯罪。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定，“单位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告单位住所地的人民法院管辖更为适宜的，可以由被告单位住所地的人民法院管辖”，那么，有管辖权的法院应该是天津或宁夏回族自治区法院。

　　审理阶段的两个法律障碍

　　1、如何认定中小投资者在交易中的损失是由于银广夏发布虚假信息而导致的，这个举证责任由谁承担？如果由中小投资者承担，中小投资者应该举出什么证据才能证明自己的主张？根据有的国家的法律，在此情况下，是由被告举证的。只有被告能证明中小投资者的损失不是由于虚假信息而导致的，被告才不需承担责任。然而，我国的法律在这方面还是空白。

　　2、损失认定的标准无法确定。在民事审判中，对于确实存在的损害，在计算时，有法律规定的依据法律，没有法律规定的，依据国家政策或合理原则。我国法律并没有关于证券市场方面的纠纷引起的损失的计算标准的规定，而且计算该种损失本身就是件技术性很强的事情，远超出了法官作出合理性判断的能力范围。首先，手上还持有银广夏股票的投资者，其损失应该怎样计算？大家都知道，如果股票未作交易，存在的是帐面亏损，而不是实际亏损。我国法律在计算损失金额时，一般是按实际损失计算。而且，股票未售出，股价每时每刻都在变化，损失额按什么时候的股价计算才是公平、公正的无法确定。其次，在证券市场上一旦出现损害中小投资者利益的情况，中小投资者的损失是不可能得到充分的赔偿的，这种赔偿只能做到相对公平。那么以什么标准来计算赔偿金额就成了一个技术性非常强的事情。