回顾代理红光案

　　除了从法律上论证股东诉红光造假案应由人民法院管辖，代理律师还想办法让证监会就此出具公文，称当事人就自己财产损失要求加害人承担民事赔偿责任，依法应由法院按照诉讼程序解决

　　张志雄(以下简称张)：作为中国股市诉讼第一案(“红光实业”)的律师，你能否介绍一下其中的情况？

　　严义明(以下简称“严”)：10年前中国股市开设后，我也买了一些股票。虽然买的不多，但发现上市公司在做的许多事情实际并未披露。之后，我就去日本留学。由于感觉在中国这个市场上有这么多人上当受骗，而几乎没有人去保护他们的权益，或者说，法律制度本身存在缺陷。因此，在日本，我选择的是《公司法》、《证券法》方面的律师实务，1998年8月底，我回到上海。果然当时报纸上陆续披露出红光实业、国嘉实业造假行为，而且不少人就公司经营者、上市公司应对投资者承担的责任刊登了文章。

　　国嘉实业受损的人比较少，而红光实业被揭发后，股价就一下子跌得非常厉害。其中一个小股东买了几百股，损失了几千元。我就选择了他作为尝试。选择他的理由是争议本身比较小，相对容易被法院接受审理。之后，这个案例就被告至浦东新区人民法院。浦东新区一开始认为这个案件不能受理，让我回去等通知。后来法院通知说，他们研究过这个案子，认为还是不能受理。我当时就对法院工作人员说，要是不受理，能否出个裁定，我们可以继续上诉。经过反复交涉，浦东新区人民法院终于受理了这个案子。后来媒体报道了此事。其中有媒体认为红光案例是否会形成多米诺骨牌现象，估计法院在看了类似报道后，非常慎重，把这个案子逐级上报至最高法院。最高法院当时没有书面指示，但是有口头指示，这类案子暂时不予受理。

　　红光官司是1998年年底告上去的，到1999年4月份，浦东新区法院发出裁定通知。当时是法官亲自拿着裁定到当事人家中，这非常罕见。而作为当事人的全权代理人，1998年直到现在，我还没有拿到裁定书。这是不太正常的。

　　法官把这封信拿到当事人家中后，又当场让当事人在送达笔录中写明不再上诉。当时很多当事人认为，不应该屈服于法院这个不符合道理的判决，应该继续诉讼。于是我在这其中挑选了10个人，代理他们又到浦东新区法院准备上诉。

　　一开始，法院连材料都不肯接收，经过交涉，最终接受材料，但很快裁定不予受理。在这种情况下，我们准备上诉。上诉是基于裁定书所指的法院不予受理的理由，即投资者所受的损失与虚假信息之间没有法律上因果关系，同时这类案件不属于人民法院管辖。

　　针对这两个理由，我们积极准备上诉材料。第一，是否具有因果关系。关于这点，法律有非常明确的规定。当时《证券法》还没有正式颁布，但1993年颁布实行的《股票发行和交易管理暂行条例》第17条、第77条就指出，发布虚假信息，责任者应对受损的投资者承担民事赔偿责任。法律之所以做出这样的规定就是基于有这样的因果关系。

　　有关禁止证券欺诈行为的行政法规中，也规定禁止发布虚假信息致使投资者造成损失这种行为。“致使”这两个字画龙点睛地指出了损失和虚假信息之间的因果关系。按照当时的法律，毫无疑问，因果关系是成立的。

　　在我们准备上诉过程中，《证券法》也正式颁布了。《证券法》第63条中也使用了“致使”两个字。明确规定虚假信息致使投资者遭受损失，发布虚假信息者应承担连带责任。而无论时间先后，法律本身如何描述，不可能一个法律有因果关系，另一个不存在因果关系，因果关系总是客观存在的，法律本身只不过对因果关系做了再一步的确认。而这种确认并不妨碍因果关系存在的客观性。

　　针对这类案件是否属于人民法院管辖，我们从法律上进行了论证。投资者的投资损失是一种财产损失，财产损失属于民事损失。无论是1993年的法律还是之后的《证券法》，发布虚假信息者应当承担民事赔偿责任，受害者就自己财产损失要求加害者承担民事赔偿责任。毫无疑问，按照民事诉讼法与宪法规定，此类案件就应由人民法院按照民事诉讼法规定加以受理。另一方面，我们请了北京的一位红光受害者向中国证监会反映，证监会就出了一个文：中国证监会已就红光一案就红光违反行政法问题做出了行政处罚，至于当事人就自己财产损失要求加害人承担民事赔偿责任依法，应由法院按照诉讼程序解决。这其实无论从法律上还是相关行政机关态度上，都表明了这一类的案件应由人民法院受理。

　　做了这些准备后，我们又向上海市第一中级人民法院提出上诉。秉承了高院的口头指示，第一中级法院也不予受理。之后，继续有投资人希望向法院提出诉讼。我们选择了向成都市成华区人民法院提出诉讼。经过法院审理，该法院认为该案件符合法律规定的人民法院受理案件的条件，决定正式受理此案。非常遗憾，虽然该法院在2000年1月27日出具了正式受理的证明，但后来在上报过程中，发现最高法院有过指示，不能受理该案。于是，在当年3月13日，成华区人民法院下裁定不予受理此案。

　　红光一案的受害者最近也在观望，一要看银广夏一案的处理结果，哪怕最终法院同样不受理银广夏一案，他们也会继续申诉，要求再审。

　　民事赔偿与寻求平衡

　　当一个国家经济不够发达时，经济效率很容易暂时压倒公正原则；并且包括法院在内，整个社会还会分不清楚投资风险和因为虚假陈述致使证券投资者遭受损失之间的区别

　　张：中国证券市场第一起民事赔偿案在处理过程中受到了一些挫折，请你概括一下是什么原因导致了这样的情况？

　　严：实际上原因非常多。从宏观角度，国家始终考虑两件事：公正、效率。在证券市场建设之初，国家经济不够发达，有关上市公司经济实力不强，需要有一个机会给其比较大的发展。这时候，国家考虑得多的是经济效率。在社会经济相对发展，国家有余力考虑公正之时，它才会去考虑社会公正。平衡这两者的关系实际上取决于社会发展程度。

　　由于当时社会发展的程度，只能让国家多考虑经济效益，一定程度上可以认为是牺牲社会公正的。就红光上市背景而言，红光上市客观上是当地政府一手操作的，如果要告一些单位，仅仅告上市公司、经营者，同样存在是否公正的问题。当地政府是否有责任，证监会是否有责任，确实都是问题。客观上，就很难把公正真正做到位。

　　从微观的法院层面看，当时整个社会对投资风险和因为虚假陈述致使投资者遭受损失之间的区别并没有认清，一味认为这都属于投资风险。当然，受理案件的法院最终认同我的观点，即虚假信息导致投资者遭受损失应当由上市公司承担民事责任。但当时主流观点并不这样看。

　　同时法院本身在人员配备、组织结构上并没有很好的准备。客观上，就某一个上市公司所负民事责任提出索赔，考虑到社会公众股的持有人比较分散和众多，这样会加大法院处理案件的事务量。

　　客观上，在改革、稳定、发展三者之间，我们国家一直在寻求一种平衡。尤其是法院从自身层面考虑，如果一旦某一上市公司投资者在自己辖区内提起诉讼，就会造成大量同样的受害人到该法院起诉，万一这种活动控制不好，会影响到辖区内的稳定，因此，法院也会有类似的担心。

　　内华达州的吸引力

　　如果一个案子数个法院均可管辖，当事人会选择其中之一提出诉讼。做这种选择时当然会考虑诸多因素，比如诉讼是否方便，法院的倾向以及法院在某一专业领域的素质

　　张：在美国，有些州法院专门吸引一些民事诉讼案的申诉，比如20世纪80年代有关上市公司恶意收购方面的纠纷人们大多会去内华达州法院，为什么会出现这种情况？这种处理方式在中国适不适用？

　　严：无论在美国、中国或其他国家，如果一个案子数个法院可以管辖，当事人可以选择其中之一提出诉讼。

　　在红光案例中，上海浦东新区法院、成都市成华区人民法院都属于有权管辖的法院之一。公众选择某一法院其实要考虑诸多因素。比如诉讼的方便、法院的倾向以及法院在某一专业领域的素质。在这种情况下，就会出现刚才所说的情况，投资人都会跑到内华达州去。

　　事实上，有权管辖的法院依法必须受理申诉，因为司法解决是解决某一事件最后、最有效的方法。如果对某一争议司法不解决，讲得重一些，无论在中国或是美国，这个社会很难说是公正的。当然，由于目前法院的因素，造成红光、银广夏案例无法受理，并不就代表这个国家暗无天日。但至少它会在投资者心里上造成类似的感觉。一旦在投资者群体中造成这样的感觉，根本上会影响社会稳定。

　　实际上，一个社会的长治久安是建立在社会公正基础上的。从整体、长远来看，一个社会的长治久安只能以实现社会公正为基础。如果在我们证券市场上不能实现“三公”，这个市场乃至社会将非常危险。20世纪90年代中期，阿尔巴尼亚就出现因非法集资崩盘导致公众骚乱的状况。

　　张：对地区法院而言，专门受理有关上市公司的民事诉讼案是否有积极性，如果我国高院同意地区法院接受此类案件受理，法院是否还会以事务性工作繁忙推脱？

　　严：这首先是观念的问题。即法制观念在多大程度上深入到法制工作者的精神中去。如果纯粹依照法制精神，哪怕这个案子再难，法院也应受理。

　　举一国外案例。日本前首相田中因为触犯刑律遭到起诉。当初把这个任务交给日本检察院中的一位检察官。这位检察官被日本检查系统公认有机会做总检察长，当时，这位检察官毫无疑问地接受了这项任务。他很明白，这样的选择就等于同日本最大的执政党做斗争，一旦该执政党党首被抓出来，意味者其仕途的终结。原本有机会做总检察长的一个人，为了维护法律尊严和社会公众对检察官的信任，宁可个人做出牺牲。也就是说，在个人前途与社会公众对法律信任的平衡中，包括检察官、法官、律师都有责任选择社会公正，而在这一点上，目前我国确实差强人意。

　　张：从我国一些经济案例可以看到，一些当地政府、地方法院不光没有很好保护投资者利益，对债权人的利益也没有很好保护，这是什么原因？

　　严：这个原因非常复杂。除了社会总体的公正与效率的问题外，它同法制精神、法律本身没有被大多数人理解接受有关，比如《公司法》1993年就颁布实施了，在此之前，实际上1983年的《民法通则》就已经初步确立了法人的独立责任制度。对我国企业而言，从国营到国有是一个进步，但这种纯粹由法人承担责任的概念上的进步是不够的，我们必须进步到《公司法》规定的有限责任公司的概念，即经营者责任这个层面上。

　　因为纯粹强调法人责任，而不注意到经营者责任，那就很难做到经营者以全体股东或公司利益为最大化，就可能出现经营者为维护大股东利益而牺牲公司总体利益或牺牲其他股东及债权人的利益，这是最根本原因。

　　怎样建立经营者对股东、公司及债权人的责任制度，这是我国法制面临的问题。这样讲并不意味着我国没有这样的法律。首先是法律没有被充分执行，其次法律本身缺乏操作性的细节。

　　诉讼银广夏有备而来

　　对银广夏起诉的证据搜集已初步完成，接下来就是选择合适的法院起诉。这个案子适宜于简单化，就是说法律怎么规定就怎么做。而对这类的案件，我国法律已有明确规定

　　张：这次锦天城律师事务所代表银广夏股东向公司提出民事诉讼，你们有什么准备？

　　严：目前来讲，我们已初步完成对银广夏起诉的证据搜集。接下来的工作是选择合适的法院来起诉。我们考虑，这个案子还是适宜于简单化，就是说法律怎么规定就怎么做。对这类的案件，我国法律已有明确规定，除了《证券法》第63条规定，虚假信息披露者应对受害投资者承担赔偿责任外，2000年10月，我国最高人民法院亦颁布了一个司法解释，其名称是《人民法院受理民事案件案由的规定》。《规定》中的166项案由，就是证券市场虚假信息纠纷案。

　　我们可以直接套用这项案由的规定：首先，该案件应由人民法院管辖；其次，该项案件案由就是证券市场虚假信息纠纷案。所以，从道理上，人民法院应该受理此类案件。

　　现在市场上有观点认为指控其作假证据还不充分，应由中国证监会最终做出对其作假行为的处罚来证明银广夏的确存在作假。但从我们的证据和角度看，现阶段认定银广夏作假已有非常充分的证据，主要体现在银广夏通过不同的途径和方式发布公告，承认自己作假。需要明白的是，一方提出的一个主张，是需要证明的，但对方如果承认，就不需要证明。就银广夏目前承认的有关事实，就可以作为对其起诉的依据，这一观点已征得了一些法院专家的同意。

　　张：投资者应向银广夏如何索赔？

　　严：就投资者而言，只能就自己财产损失提出要求。因为在民事诉讼中，投资者只能要求民事赔偿责任。就具体损失赔偿金额来说，按照国际通行办法，如果投资者已抛掉股票，赔偿金额应是卖出价与卖入价之间的差额。如果没有抛掉，赔偿金额应是买入价与起诉前一天收盘价，或是起诉当天的开盘价之间的差额。

　　如果在造假披露之前，投资者就抛掉手中股票，则不应去起诉。因为很难认定虚假信息与股价下跌之间的因果关系。实际上，虚假信息披露前的股价涨跌是一个正常的市场波动，它与作假被揭露后股价可能出现的暴跌还是有差异的。客观上也应认识到这种差异，加以区别。

　　考虑到中国目前法律环境的不确定性，有投资者在造假揭露后就抛掉了银广夏股票，针对这种情况，不难界定这种损失。一方面投资者每次的交易都由中央结算中心记录，可以证明投资者曾经买入并在其造假败露后造成其损失。交割单、对账单都是证据。而索赔金额应是卖出价与当初买入价之间的差额，这点非常重要。在目前这种环境下，许多投资者并不是不想起诉，而是担心起诉失败会对其造成更大的损失，只能在造假揭露后就抛掉银广夏股票，由于交割单、对账单都可以作为证据，因此投资者要向上市公司索赔，并不只限于在判决出来之后才能把手中股票抛掉。

　　诉讼三九医药有据可依

　　像三九医药这样大股东大量占用上市公司资金的严重事件，毫无疑问已侵犯公司其他股东的利益，上市公司本身及其他中小股东应拿起法律武器，告上市公司经营者及其大股东。而在这点上，有非常清晰的法律根据

　　张：近期证监会公告的三九医药大股东大量占用上市公司资金事件，是否有披露虚假信息之嫌，有无法律条文可以对其起诉？

　　严：大股东挪用上市公司资金，毫无疑问已侵犯公司其他股东的利益。其中，大股东及代表大股东利益的三九医药的经营者负有不可推卸的责任。上市公司本身及其他中小股东应拿起法律武器，告上市公司经营者及其大股东。

　　在这点上，有非常清晰的法律根据。《公司法》第36条和第59条规定，违反忠实义务，违反法律法规规定致使公司遭受损失，公司经营者应承担赔偿责任。这种赔偿应和公司的损失相当。此外，《上市公司章程指引第十条》亦明确规定，对自己权益受到侵害时，公司与股东，股东与股东，股东与经营者之间可以互相指控，而《上市公司章程指引》实际上是被每一家上市公司所采用的。同时《公司法》规定，公司章程应对公司、公司股东、公司经营者有约束力。这也就是说，受损的中小股东可以起诉大股东及上市公司经营者。

　　张：在三九医药事件中，董事是否应当承担相关责任？

　　严：事实上，上市公司经营者、董事除了需要承担忠实义务和注意义务外，还需担负三种责任，即执行责任，监督责任，决定责任。就公司某一笔资金是否借给别人，只要有过董事会决议，只要个人没有明确反对，每个董事都负有决定责任，即他参与了这个事件的决定。哪怕没有通过董事会决议，经营者擅自做了决定，董事还是负有监督责任。即每位董事必须认真、谨慎、勤勉地履行责任。在履行责任过程中，每位董事应去发现总经理或其他经营者的犯法行为，并通过适当的途径制止他。如果没有制止过，董事显然就没有履行其忠实义务，或者说是监督职责。《公司法》规定得非常清楚，除非在决议中，董事个人签字明确表明反对以外，董事会成员都应承担相应责任。

　　中介机构必须承担相关责任

　　很多中介机构也参与了上市公司作假及侵犯中小股东权益的行为。《证券法》、《公司法》均明文规定，相关中介机构应承担连带赔偿责任

　　张：从红光实业，银广夏到三九医药，包括会计师事务所、律师事务所、承销商等中介机构，在法律上是否都应承担相关责任？

　　严：由于目前法制建设不尽如人意，同时在利益驱动下，很多中介机构也参与了上市公司作假及侵犯中小股东权益的行为。对此，《证券法》、《公司法》都有明文规定，相关中介机构应承担连带赔偿责任。

　　银广夏案例中，中天勤会计师事务所并没有被列入我们的诉讼名单中。这主要考虑到简化案件本身。银广夏出来公告说自己作假，但相关会计师事务所本身并没有公开承认自己作假。其次，在我们诉讼的时候，对会计师事务所作假的认定现在也没有出来，所以，告会计师事务所目前证据是不充分的。但反过来，告银广夏证据是充分的。这种情况下，我们决定简化案件，先告银广夏本身。当然，这并不意味着中介机构无需承担责任，只不过这次暂时不被列入被告。

　　私了不能解决根本问题

　　张：是否存在上市公司与小股东私了这种情况？

　　严：近年来，中小股东权利意识的觉醒发展得非常快。有一个案例，一小股民状告上市公司后，公司希望赔点钱同其私了，但小股东回答得非常干脆：我不要你的钱。因为小股东要的不是经济赔偿，他要的是股东大会决议无效。所以当时并没有接受上市公司私了的建议。

　　张：刚才提到中小股东权利意识觉醒得非常快，提出上诉的银广夏中小股东可能不多，但三九医药的中小股东可能会很多。在国外，有一种称为集体诉讼的上诉方式，一旦有一例小股东赢了官司，则法院的判罚结果就适用于其他所有股东。在中国向上市公司索赔，是否亦可套用“集体诉讼”这种模式？

　　严：中国的《民事诉讼法》其实对此已有明确的规定，但专用名词不叫“集体诉讼”，而称之为“共同诉讼”。《民事诉讼法》规定对诉讼标的是同一种类的，诉讼一方人数众多的，可以推举诉讼代表人，诉讼代表人的法律行为对其他人产生法律效果，其他人哪怕没有参加诉讼的，在有关判决生效之后，亦可以提出申请，由法院裁定适用前一个判决。

　　不告就是放弃民事权利

　　“不告不理”是处理民事案件的原则。不主张就不支持，如不主张，损失再大也得不到保护，法律就认为你放弃了自己的民事权利

　　张：如果有一例中小股东成功的诉讼案后，其他受害人应该做什么呢？

　　严：民事权利有一个特点：不主张就不支持，你必须有一个主张的行为才能得到支持。所有的中小投资者，包括银广夏、三九医药只有主张了，才能得到法律的保护，如不主张，损失再大也得不到保护，法律就认为你放弃了自己的民事权利。“不告不理”是处理民事案件的原则。

　　应该说，“共同诉讼”的案例并不局限于证券市场。比如前些年，上海天山地区的辽原化工厂，一则设备事故引起有毒物质大量外溢，致使周边居民共同诉讼厂方，法院的判决就适用于每一个提出上诉的居民。

　　应该说，如果法院受理了股东诉银广夏案件，原告就不太可能败诉。但目前为止，并没有得到法院将肯定受理此类案件的讯息。客观地说，现在法院受理此类案件的概率要比当时的红光诉讼案高得多，但这样说并不意味法院立即会受理此类民事诉讼案。据说，最高法院目前在做更为具体的司法解释，也是积极地从受理角度进行研究探讨。

　　张：假如这次银广夏案一如红光案，法院没有受理，一旦几年后，法律对此有了明确的司法解释，当初的上诉是不是失效？

　　严：事实上，法律是没有溯及力的，即不溯及既往的事情。如果新的解释出台在两年之后，现在不起诉案件到那时就会失去时效。但大家现在告上去了，哪怕暂时由于各种原因法院不能受理，只要有一个上告的记录案件就不会失去时效。

　　从上市公司治理角度，三九医药的案例比银广夏更有意义。实际上它是我们受害人以股东身份去告上市公司大股东及其经营者。目前国内上市公司治理存在两个最大的问题：第一是经营者牺牲所有股东的利益，追逐自身利益的最大化；第二是大股东牺牲小股东及上市公司利益，追逐自身利益最大化。如果三九医药案例在这方面有所突破，对整个上市公司治理将有非常重要的意义，对一股独大造成的弊端将产生很大的牵制力。

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