对话者：严义明(锦天城律师事务所律师)

　　张志雄(本次讨论主持人)

　　股东索赔不一定要起诉

　　如果不需要通过法律措施就可以获得充分和适当的赔偿，股东不必告到法院

　　张：股东要求赔偿是否一定要通过法律手段？

　　严：不一定。股东告到法院是为了获得充分和适当的赔偿，如果不需要通过法律措施就可以获得充分和适当的赔偿，比如董事局成员或者其他人可以承担赔偿责任，那就不需要告到法院。

　　张：股东诉讼，尤其是在共同诉讼的情况下，有时会给公司带来巨额损失，甚至导致公司破产，这也会对股东利益造成伤害，如何看待这类问题？

　　严：这需要区分目的与手段。以银广夏为例，披露虚假信息也许只是手段，操纵股价才是目的。如果能从目的角度开始查处，理论上说操纵股价的非法收益相当于市场损失。而且操纵股价很可能还有第三者。因此，如果能从目的角度查处，银广夏破产的可能性就很小。

　　追索股价操纵者的责任

　　证监会和交易所对可能存在的操纵股价行为都负有不可推卸的监管责任，如果查到了操纵者的非法收入且进行了罚款，一旦法院做出相应判决，应该把罚款优先赔偿给投资者

　　张：怎样追索股价操纵者的责任？

　　严：证监会负有证券监管的责任，它和交易所对可能存在的操纵股价行为都负有不可推卸的监管责任。证监会应该依照其职权进行监管和查处。

　　张：如果证监会查到了操纵者的非法收入，比如处罚亿安科技案的罚款如果已经拿到，这笔钱应该归谁？

　　严：公司法规定，如果公司或经营者行为既违反了行政法规，又违反了民法且构成犯罪，在需要承担行政罚款责任、民事赔偿责任、刑事罚金责任的情况下，承担民事赔偿责任优先。从这个角度说，一旦法院做出相应的判决，证监会就应该把罚款优先赔偿给投资者。

　　投资者权益如何保护

　　上市公司、经营者、中介机构都要对其违规行为承担责任。如果公司破产，而投资者没有得到相应补偿，目前也没有其他的补救措施。但法律关心的并不是某人破产或获得赔偿，而是法律秩序应得到恢复

　　张：如果像银广夏这样的公司因为承担责任而破产，投资者的权益如何保护？

　　严：就这件事本身来说，首先银广夏公司要承担责任，其次其经营者要承担责任，再者中介机构也要承担责任。假定他们都承担了责任，公司破产了，而投资者没有得到相应补偿，那目前也没有其他的补救措施。当然，上市公司的破产、经营者倾家荡产，会对整个市场起到警示作用，市场的秩序会得到一定的恢复。

　　但法律关心的并不是一定要某一个人破产，或者说某一个人的赔偿得到完全实现，法律关心的是法律秩序得到恢复，即使银广夏及其相关责任者把所有的财产都赔出来，投资者仍不能获得充分和完全的赔偿，银广夏(包括相关责任者)破产本身也足以使法律秩序得到一定的恢复。

　　张：那么如何看待郑百文案中中小股东的利益？他们的利益又受到怎样的侵害？

　　严：这个案件中，我认为反而是中小股东侵犯了债权人的利益，当然中小股东的利益又受到大股东侵犯，是个连环套。公司法保护两类人：一类是股东，以其投资额为限对公司承担责任；另一类是债权人。相比之下，公司法更加保护债权人利益，因为对债权的实现早于对剩余财产的分配。

　　郑百文一案可能有几种走向：如果它破产，所有财产应该优先赔偿债权人，在债权人的债权没有得到充分赔偿时企业的财产已经分配完毕，股东就一分钱也拿不到；其次，如果这个企业已经进入破产程序，鉴于对债权人权益保护的优先性，也轮不到股东发言。只要进入破产程序，公司权力机关就由股东大会变为债权人会议。

　　郑百文案的麻烦在于，公司还没有进入破产程序，权力机构还是股东大会，没有债权人会议出现，因而不得不把一些重大问题拿到股东大会去讨论。股东大会由于部分中小股东不同意重组方案而搁浅。就我本人而言，这有失公平。

　　这里面有两个问题：第一，郑百文案首先应该尊重债权人的利益，同意其重组方案；第二，没有对应该承担责任的大股东和小股东予以区别。实际上，造成郑百文今日的局面，大股东及其推荐的经营者负有不可推卸的责任。重组方案中并没有对两者加以区别，对没有过错的中小股东和有责任的大股东均各打五十大板，应该剥夺法人股或国家股的权利，用这个部分来弥补中小股东才比较合理。当然，中小股东完全可以向郑百文要求赔偿。这与郑百文的销售政策有关。郑百文作为一家销售公司，采用销售额高低来奖励车、房的政策，却不管货款是否收回，也没有一个严密的检查制度，因此制定这一政策的经营者负有不可推卸的责任。

　　谨防重组“一俊遮百丑”

　　上市公司往往是被掏空了以后才发现问题，由于所谓“壳资源”存在，又往往通过重组来一俊遮百丑，证券市场上的违法行为层出不穷，如果资源用尽了，有可能涉及到控诉整个证券市场的问题

　　张：中国的上市公司往往是被掏空了以后才发现问题，由于所谓“壳资源”存在，发现问题后又通过重组来一俊遮百丑，掩盖问题。实际上，股东的利益仍然受到不自觉的侵害，如何看待这个问题？

　　严：这就是为何我国证券市场上的违法行为层出不穷。执法必严、违法必究的法治原则始终没有得到体现，重组是重组，违法是违法，始终是两回事。

　　对违法行为的追究，需要多个政府部门按照各尽其责、各司其职的原则共同完成。比如对于立华会计师事务所的处罚就应该由各国家机关共同做出，而不仅仅由中国证监会单独进行。中国证监会是在非常积极地处罚，但它的职能、权限有限，只能取消其证券会计师资格，其他的事不能做。此时应该由财政部出面，取消其注册会计师资格，注销其会计师事务所，其行为构成犯罪者，应交由公安机关追究其刑事责任。

　　整个证券市场的监管并不只是中国证监会的事，证监会不可能真正杜绝或最大限度地减少犯罪，这就需要有关的国家机关各司其职。

　　张：投诉是投诉，重组是重组，在投诉还没有解决时就进行重组，你觉得合适吗？

　　严：从资源利用效率角度看，尽快进行重组是可以的，但重组不应妨碍对已构成犯罪的行为进行追究。一方面可以积极重组，另一方面应该更积极地追究违法犯罪行为。

　　张：银广夏为何急于重组？是否有掩盖犯罪事实的意图？

　　严：对公司进行重组，的确是包括上市公司经营者、上市公司、政府部门、地方政府掩盖违法行为的一种手段，在客观上成为同类违法行为滋生的温床。

　　实际上，不同政府部门的处罚不应该相互替代，各国家机关依照职权追究犯罪行为是其应尽的责任义务，不能因其他部门已进行了处理而不再履行应尽的职责。

　　有时通过重组公司股价上升了，来自社会、中小股东的压力也小了，但这并不代表国家机关可以放弃自己的职责，国家机关仍应尽职尽责，追究其相应的行政、刑事责任。

　　张：按照现在的重组逻辑，这种被动的重组能否再生价值，本就值得怀疑。股东虽然暂时躲过劫难，但长久来看，上市公司会逐渐被掏空。这种情况蔓延下去，很可能有一天不是一家被起诉，而是要控诉中国证券市场了。

　　严：这种情况完全有可能发生。如果中国证券市场的资源用尽了，那就涉及到控诉证券市场的问题。

　　张：这就是说，公正和效率不是一对矛盾。为了一时的“效率”，最后崩溃的还是效率。

　　严：用敷衍的方式来放弃自己最根本的责任，本就没有效率可言。同样，这里面也存在一个经营者怎样切实履行自己、股东和公司利益最大化的责任问题。这是公司治理要解决的问题。现在有很多上市公司拿自己的资金进行二级市场炒作，主营业务萎缩，实际上使得公司处于非常危险的状态。一个公司持续、强劲的发展应以其主营业务的健康发展为本，重组得再好，证券投资得再好，都可能是对现有资源的挥霍，而不是创造新的资源。所以，怎样让经营者去创造和发展资源，是经营者和资本市场应该关注的问题。

　　经营者应负赔偿责任

　　如果经营者应承担责任，就先让其倾家荡产，以警示其他人。如果倾家荡产后承担不了，要么让社会被动接受，要么通过投保由保险公司赔偿

　　张：公司可能破产，经营者要负责任，假设经营者无法负担赔偿责任，法律上如何处理？

　　严：这里有两个问题。第一个问题是经营者是不是应承担责任，如果是，那么先让其倾家荡产，通过责任承担人倾家荡产的方式警示其他人，有利于维持市场秩序；如果责任人倾家荡产后承担不了，一种结果是社会被动接受，另一种做法是投保，由保险公司赔偿。这种情况国外有，中国也有，友邦保险已经在中国推出了经营者责任险业务。

　　张：在股东代表诉讼中，个人(如经营者)和公司的赔偿如何确定？

　　严：如果股东认为经营者行为损害了公司利益，股东可以代表公司起诉经营者个人赔偿。

　　如果出现赔偿金额比较大、个人难以承受的情况，需要从两个层面区分：一是投资者的直接损失(如股价下跌)，如果存在虚假信息这类情况，可以告公司；如果是由于经营者的违法行为导致公司股价下跌，那就可以告经营者。另一个层面是间接损失，即公司本身受到损失，这样要由公司自己上告，当然公司上告是由法人代表决定，法人代表一般不会告自己，这时股东可以代表公司上告。日本法律规定，一旦公司经营者违法，侵犯公司利益或使公司受损，股东可以要求公司告经营者，期限一般是半年，如果超过了这个期限，公司仍没有上告，股东可以告经营者。由于这时股东是代表公司去告经营者，公司不赔任何人，由经营者负责赔偿公司，这是典型的股东代表诉讼。在一般的投资者诉讼中，造成股东直接损失的，则由公司或者公司和经营者共同赔偿。

　　区分直接损失和间接损失需要看究竟是谁受了损失。像银广夏，由于公司和经营者披露虚假信息造成投资者直接损失。间接损失就是经营者违法行为造成公司损失。比如韩国的几大财团违反了反垄断法，被韩国国家工商交易委员会重罚，公司交了巨额罚款，业绩和股价都会下滑。公司是直接损失，投资者是间接损失，这是股东代表公司告经营者，此时公司是被动违法，必须追究公司法人代表和经营者责任才可能制止这类违法犯罪行为。

　　张：像三九医药这样对大股东挪用巨额上市公司款项没有依法披露的行为，如果股东提起诉讼，经营者个人和公司孰轻孰重？

　　严：投资者可以同时提起诉讼，可以选择一个要求，也可以同时要求。从这个角度来说没有孰轻孰重。如果发生刑事责任，甚至牵扯到限制人身自由的程度，也是个人的责任更重。

　　像三九医药，选择权在受害人，受害人可以要求一个人向其承担责任，也可以要求所有经营者承担责任。如果受害人先选择了一个自然人要其承担责任，那么就先让此自然人竭尽所能，然后再要求公司承担责任，这是完全可能的。

　　此外，由于三九医药的问题是，大股东挪用上市公司款项，让上市公司赔偿不一定公平。按照上市公司章程第四条的规定，应由中小股东直接状告大股东及其经营者。

　　独立董事不尽职也要承担责任

　　法律对独立董事的要求并不高，如果独立董事切实承担了应承担的责任，不会要求其赔偿，独立董事只有不尽职才会被要求赔偿。

　　张：目前国内对独立董事比较热衷，但较少考虑其责任问题。如果独立董事出现问题，是否公司也可以为其保险？

　　严：这类保险的投保费用一般会由公司承担，但并不是说对所有的赔偿额度都承担赔偿责任，也会定一些其他条款，比如保险公司的免责条款，规定理赔点。这就是说，经营者承担一定责任，但不是全部责任。

　　应该通过提高独立董事的业务素质和相应收入水平，来鼓励人们担任这个职务。如果独立董事切实承担了其应承担的责任，不会要求其赔偿。实际上，法律对独立董事的要求并不高。有些问题，一个普通人在正常的知识经验水准情况下应该注意到而没有注意到，就应承担责任，如果已经注意了但仍出现问题，法律就不一定要求赔偿。因此，做独立董事并不是一件可怕的事情，他要承担的责任是严格意义上的责任，并不是一出事就要其承担责任。独立董事只有不尽职才会被要求其赔偿。

　　日本的经验

　　日本的股东代表诉讼没有美国那样活跃，通过诉讼来监督，或者说督促经营者切实承担责任，履行自己的法律义务，实际上是公司治理的最后一道关口。

　　张：您曾在日本做过公司诉讼业务，您能介绍一下日本的股东代表诉讼情况吗？

　　严：与美国相比，日本的股东代表诉讼没有美国那样活跃，但也不少。尤其是日本公司法修改后，这类诉讼更为活跃。因为日本法律对诉讼经营者条款做出了一些更为方便股东诉讼的修改。去年，日本某大银行行长被判决承担几十亿日元的赔偿，引起很大反响。这一切都是为了通过诉讼来监督，或者说是督促经营者切实承担责任，履行自己的法律义务。

　　这实际上是公司治理的最后一道关口。制度设计得再合理，大家不遵守，如何处理？结果就是诉讼，分清责任。因此引入公司治理结构，引入独立董事完全必要，但又远远不够，最根本的是要引进责任制度，包括对股东的责任，也包括对其他利益相关者的责任。

　　张：日本法院对这类案件受理的情况和态度如何？

　　严：日本法院总体上在公司法适用上非常积极，介入也非常深。几乎所有的公司法问题法院都介入。股东告经营者，股东大会怎样召开，我们遇到的种种困惑法院都会介入。因为司法介入是最强有力、最有效、也是最后的措施。

　　在国内，股东大会就曾出现很多情况，导致股东大会无法进行。某上市公司的股东大会只有一个人，这个人既是董事长，又代表股东。这样的事情很荒唐。

　　比如胜利股份的股东大会，股东大会规范意见，要求股东大会要有效率，要连续召开，但胜利股份将股东大会安排在下午三点，这是考虑到站在其反面的通百惠一方当天不能过来，浪费一天时间，股东大会拖到次日。从效率、连续性等角度看，这样的安排非常不合适。

　　在日本有专门做股东代表诉讼的律师。股东诉讼包括股东大会运作指导，告股东大会运作无效、违法等情况，曾有因为股东大会延期告股东大会无效的例子。因为股东大会安排在部分股东没有时间的情况下召开，本来就不符合效率原则。尤其是在股东之间存在争议、且争议较大的情况下，股东大会不能结束，需要连续召开。

　　股东大会问题重重

　　律师在股东大会期间不仅可以起见证作用，更应指导股东大会如何公正、合法、有效地召开。很多股东大会失控是由于对股东权益的保护和大会效率的低下，股东大会不能无限期地开下去，对所有股东权利应进行同等保护

　　张：国内上市公司股东大会目前比较混乱，是不是某些人有捣乱的嫌疑？

　　严：股东大会规范意见规定需要律师见证，实际上律师在股东大会期间起的不仅是见证作用，真正应该起的是指导作用——指导股东大会如何公正、合法、有效地召开。公正要求保证中小股东的股东权利，比如知情权、质询权、重要问题的讨论权；效率要求上市公司的经营者，尤其是董事长作为大会主席能控制大会进程，保持大会有效运行。

　　实际上考虑这个问题的人非常少。很多股东大会失控是由于对股东权益的保护和大会效率低下，大会控制不力，什么时候要保护中小股东的权利，让他们畅所欲言，什么时候又不应该让他们发言，要由一个强力主导的大会主席来控制会议进程，而这个控制应该以合法和充分保护中小股东权益为前提。同时也需要一个非常专业的人去做大会主席的参谋，做出即时判断，指导大会进行，只有这样才能保证大会公正而有效地进行。

　　张：股东大会有效运作应考虑哪些关键问题？内地上市公司股东大会运行中出现过哪些问题？

　　严：股东大会的运作主要考虑几个问题：一是股东大会不能无限期地开下去，像方正科技、胜利股份等等；另一个是对所有股东权利的同等保护，包括股东的质询权、就某个具体问题的讨论权等等。

　　最近方正科技的股东大会，据说派了不少练武的人维持秩序，董事长作为股东大会主席有责任、也有义务去维持大会秩序，以保证整个股东大会有效连续进行。但不应该让股东认为有打手护场的感觉，从而担心被压制或报复，客观上影响中小股东的心理，使得本来要提的问题不敢提出。这些都会因为妨碍中小股东自由自主咨询问题的权利而引起股东大会是否有效的争议。

　　还有前面所说的一个人开股东大会的情况。如果董事长和股东都只有一个人，马上提议、表决、通过，会使大会流于形式。

　　还有对投资者知情权的保护。比如飞乐股东的股东大会，小股东就候选监事的任职资格向大会主席提出问题，希望介绍这个人的基本情况，而董事长以商业机密为由拒绝回答。任职资格问题不应该成为商业机密，大会主席更不应以此为由拒绝回答。

　　当然，商业机密是否需要回答又是一个值得讨论的问题。这要分两个部分：第一，哪些问题是商业机密，像刚才那样的任职资格显然不属于商业机密，而像公司的价格政策、重要客户名单、企业重要经营方针就有可能成为商业秘密不予透露，以防止一些竞争对手通过购买最小数额的股票获得商业秘密。这在国外也允许经营者在股东大会上拒绝回答。但经营者不能以商业机密为借口，对一些不是商业机密的问题拒绝回答，从而侵犯股东的知情权，这也会引起股东大会是否有效的争论。

　　此外，还有像股东座位的安排。一些股东大会把大股东、企业职工股东安排在前面，其他股东坐在后面。这样就可能引发股东权利是否平等的争论，这样的问题在国外都曾经引起大会决议有效无效的争论。

　　前面提到的胜利股份股东大会的时间安排也是一例。由于通百惠在争取中小股东的代理权，大股东有可能通过延迟股东大会的运行时间排斥中小股东对表决的参加。这也会引起股东大会决议是否有效的争议。

　　飞乐股份是我自己参与的案件。按要求，公司应就股东大会召开的时间和内容发布公告，让股东判断股东大会多大程度上和自己利益相关，自己是否需要参加，如果参加可以事先安排时间。飞乐股份没有把股东大会议题充分披露，股东无法知道多大程度与自己相关。即使参加，也是在大会上才知道内容，股东很难在短时间内了解这些议题与自己的相关度，是否会对自己造成伤害，也无法寻找专业人士，比如律师、会计师讨论，最终无法全面把握决议对自己的影响，也无法投票。

　　张：这样说来，股东大会是否有效是股东大会争端中的核心问题。

　　严：对。归纳来说，经营者需要考虑两方面问题：一是如何充分保护股东行使权力；二是如何在不侵犯股东权利的前提下，保证大会效率和公司整体利益不受损。

　　张：我国现行的法律法规体系在股东大会的规范上是否完善？

　　严：仅就上市公司而言，我国的法律法规已经相应健全。《公司法》第111条规定，股东大会和董事会决议侵犯股东权利的，股东有权向法院起诉决议无效。这已经交给股东一个权利，就是起诉权。股东的其他具体权利《公司法》也有明文规定，比如知情权等等。此外，中国证监会还颁布了上市公司股东大会规范意见，更是做出了具体的规定。这些规定的施行仅仅靠公司的董事会秘书、董事长是不能把握的，律师见证也不能起到作用。在国外，一般有一个智囊班，可以由董事会秘书、会计师、律师共同组成，他们的座位在董事长后面，随时提供专业意见。

　　不足的是，怎样通过法院的司法实践加强对股东权利的保护，以及怎样通过专业律师去指导而不是去见证股东大会的运行。

　　遗憾的是，法律一般不受理这方面的案件。而没有司法实践的法律只是一纸空文。这就牵扯到司法和立法脱节、司法脱离立法的情况。

　　市场变革需要司法保障

　　即使在目前的法律环境下，也有可能保护中小投资者权利，这既需要地方法院按照现行法律行事，也需要最高法院出台一些司法解释来推动地方法院积极适用这类案件

　　张：这就是说，中国证券市场的变革也需要司法予以保障，目前存在司法和立法脱节的状况，需要哪些力量去推动其变化？

　　严：这个问题不易回答。一方面需要每一个地方法院按照现行法律，按照有法必依、执法必严的原则，对每一个起诉到法院的案件予以受理，并予以公正的审理；另一方面，按目前司法习惯，最好应由最高法院出台一些司法解释，以推动地方法院积极适用这类案件。

　　张：就股权结构来说，国内证券市场由于大量非流通股存在严重的一股独大情况，这对股东大会有何不良影响？中小股东有没有可能，有了可能又如何保护自己的权利？

　　严：这与公司治理密切相关。一般来说，以所持有股数参与表决是公司法的原则，就这个角度说，大股东的表决权大是一个无法回避的问题。

　　现在这方面的规定并不够。怎样从立法上保护中小股东，包括债权人在内的利害关系人的利益？出台了法律后，还存在如何从司法上保护的问题。

　　当然，即使在目前的法律环境下，也有可能保护中小投资者权利。比如说三九医药，上市公司章程指引的第十条明确规定，股东可以告股东，小股东可以直接告大股东。

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