韩志国

　　内容提要：在上市公司中引入独立董事制度，将有助于解决我国上市公司治理失效问题。但解决这个问题，仅靠引进几个独立董事还是不够的。从目前来看，在引进独立董事制度，对董事会进行改造的同时，还应引进独立监事制度，以形成公司内部的相应的制衡机制；从长远来说，则必须致力于公司股权结构的变革和市场机制的完善，从而真正建立起市场 化的公司治理结构。为了真正发挥独立监事的作用，并使之与独立董事有效配合，还必须把握住三个基本的要点：其一，独立监事必须是强势群体，即上市公司监事会成员中的三分之二以上必须是独立监事，而且独立监事必须由具有资格的专业会计人员担任；其二，独立监事与独立董事必须有明确的职能分工，避免相互间的权力交叉和相互掣肘；其三，独立监事与独立董事的相互协同应有制度保障。同时，要注意解决好独立董事与独立监事的激励与约束问题、独立董事与独立监事的专业与兼业问题，以及引进独立董事和独立监事制度与公司治理结构建设的总体推进问题。

　　作为完善上市公司治理结构的一项重要举措，独立董事制度已经被正式引入我国。这是完善我国公司治理结构的一个有益尝试，它对改变我国上市公司治理失效问题具有积极意义。问题在于，我国上市公司治理中的问题是一种“综合症”。解决这个问题，单靠引进几个独立董事显然是不够的。从目前来看，在引进独立董事制度、对董事会进行改造的同时，还应引进独立监事制度，以形成公司内部的相应的制衡机制；从长远来说，则必须致力于公司股权结构的变革和市场机制的完善，从而真正建立起市场化的公司治理结构。

　　独立董事属于弱势群体。在“内部人”控制的浓重氛围下，独立董事可能孤掌难鸣

　　因“一股独大”而引致的“内部人”控制问题是我国上市公司中存在的比较普遍的现象，也是我国上市公司与发达市场经济国家上市公司的最显著的区别之一。而且，我国上市公司的“一股独大”，还呈现出两个鲜明的特点：一是“独大”的“一股”主要是国有股，国有股占上市公司股本总额的53%，而国有股的股东则是各级行政管理部门，行政部门通过行政方式和行政手段来行使国有股股权，使得行政机制在上市公司中得以保存并蔓延开来。尽管《公司法》规定上市公司的董事长和总经理由公司自行选任，但在相当多的上市公司中，董事长和总经理都还由主管部门委派，这就使得上市公司在对市场负责、对股东负责和对上级行政主管部门负责的选择中更多地倾向于后者。二是国有股不但“独大”，而且不能流动，这不但使上市公司治理结构畸型化呈现出刚性的特点，而且还使得上市公司在进行经营和决策时，时时刻刻都必须注意理顺与“行政权威”的关系，而国有股的代理人在行使权力时又可以时时打着维护国家利益的旗号，从而使其他股东和董事望而却步。在这样强大的行政机制面前，仅仅引入几个独立董事，虽然可以使公司治理结构有一定改观，但要想有大的作为，恐怕是不现实的。

　　应当看到，我国上市公司的“内部人”控制问题，并不是个别的和局部的现象，而是普遍存在。根据上海证券交易所1999年底对沪市上市公司进行的《上市公司治理状况的问卷调查》，董事会、监事会和经营管理机构都存在着严重的“内部人”控制问题。在这种情况下，加之对独立董事又没有特殊的赋权机制、行政机制和激励机制，指望独立董事能与大股东抗衡并代表中小股东利益，实际上也是不现实的。特别是按照现行规定，大股东也可以提名并可以在股东大会上选举独立董事，再加上我国《公司法》在选择董事上并没有引入累积投票制，这就使真正具有独立性的董事候选人很难进入公司董事会。如果没有其它机制和手段的配合，独立董事就很可能成为“装饰”。据统计，我国目前已有204家境内上市公司设立了独立董事制度，共有独立董事314名。就连郑百文这样的上市公司也在1995年聘请了独立董事，但这些独立董事到底在哪些方面发挥了什么样的作用，至今人们都闻所未闻。

　　还应该指出的是，与比较广泛地实行独立董事制度的英美法系国家的一元体制不同，我国立法采用的是大陆法系的二元体制，二元体制的特点是在董事会之外设立一个专司监督职能的监事会，而一元体制中却没有这样的监督机构，因而这些国家才把监督的职能赋予了董事会内部的独立董事。本来，在二元体制下，监事会和董事会都对股东大会负责，它一方面要监督上市公司的财务状况，确保公司财务的安全和真实；另一方面又要对董事会和经营管理机构的运作实行监督，确保公司的决策和经营能符合全体股东的利益和公司的长远发展。但在我国，现在却把提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构、对关联交易进行审查等本应由监事会行使的职权转移给了独立董事，并且要求董事会下设的审计委员会中应有二分之一是独立董事，独立董事中至少有一人是会计专业人士，这样，就几乎把一元体制下的独立董事制度照搬到我国上市公司中来了，形成了严重的机构重叠和权能交叉现象，并且可能因此而形成上市公司内部新的权责不分。鉴于我国公司立法体系中二元体制难以改变的现实，我认为在引入一元体制中的独立董事制度时，不能忽视发挥监事会的作用。如果说，从根本上改变上市公司董事会“内部人”控制的状况在目前还有很大难度的话，那么我认为应该从改造监事会入手，首先使监事会真正独立起来，从而在上市公司中打入一个“楔子”，以便为将来进一步建立能够对全体股东负责的有效的制衡机制创造条件。

　　独立监事必须独立于公司董事会和经营管理机构。独立董事与独立监事相互配合，才能够对公司治理结构的改进起到有益的促进作用

　　与独立董事相比，独立监事的选任条件有相同之处，也有不同之处。从相同之处来看，独立监事也不能在公司担任除监事外的其他职务，并不能与其所受聘的上市公司及其主要股东存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系：1、独立监事在最近一年内不能是上市公司或其附属企业任职的董事会成员、经营管理机构成员及其直系亲属和主要社会关系成员；2、独立监事在最近一年内不能直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属；3、独立监事在最近一年内不能在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者是在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属；4、独立监事不能是为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。从不同之处来看，我认为独立监事的核心特点应该是独立于董事和董事会、经理和经营管理机构。具体说来，主要包括三个方面：1、董事单位的人员及与其有关联的人员不能出任独立监事；2、董事单位不能提名独立监事；3、董事单位不能参加选举独立监事，即是说，独立监事要由没有出任董事和公司高级管理人员的股东来提名和选举产生，以确保独立监事能够真正具有独立性。

　　为了真正发挥独立监事的作用，并使之与独立董事有效配合从而完善公司的治理结构，还必须把握住三个基本的要点：

　　其一，独立监事必须是强势群体，即上市公司监事会成员中的三分之二以上必须是独立监事，而且独立监事必须由具有资格的专业会计人员担任。从目前全国具有执业资格的专业会计人员的数量和水平来看，满足这方面的需求是不成问题的。应该强调的是，独立监事必须来自不同的单位，甚至是不同的地域，以便在独立监事之间建立起相应的制约关系。

　　其二，独立监事与独立董事必须有明确的职能分工，避免相互间的权力交叉和相互掣肘。根据二元体制的立法要求，董事会的主要职责是决策，监事会的主要职责是监督，在建立独立董事与独立监事制度时，应该按照这样的职能划分来进行。在美国、英国等上市公司的一元体制下，独立董事一般都下设审计、薪酬和提名委员会，但在我国上市公司的二元体制下，审计的功能应属于监事会，独立董事则应侧重于建立战略决策、薪酬和提名委员会。这样，将有利于理顺上市公司各个机构之间的关系，避免因功能交叉而造成机制紊乱。

　　其三，独立监事与独立董事的相互协同应有制度保障。独立监事属强势群体(三分之二)，独立董事属弱势群体(三分之一)，怎样才能使这种强弱结合产生有利于公司治理的良性互动效应，是一个需要认真考虑的问题。我的看法是，有关公司投资和财务方面的决策，监事会应该对董事会的决定有否决权，当董事会对被监事会否决的事项进行再议时，必须有三分之二以上的董事(不含三分之二)同意方能通过。这样，就可以为独立董事在董事会内开展工作创造必要的条件，也可以使独立董事的投票真正具有了含金量；独立董事对董事会的决策特别是有关投资预算和财务预算有不同意见时，可以要求监事会进行审查，当监事会对董事会的预案予以否决后，董事会进行再议时也要遵从上述原则；当被监事会否决的议案在董事会获得通过并提交给股东大会讨论时，监事会可以就该议案表明态度，股东大会在对该议案进行表决时，应该采取复杂多数制即三分之二以上同意才能通过。这样，就可以在上市公司中初步建立起一个相对有效的制衡机制。

　　无论是建立独立监事制度还是独立董事制度都不是治本之道。要真正构建完善的和有效的公司治理结构，还必须致力于推进上市公司的股权革命

　　在上市公司中引入独立董事和独立监事制度，并不是简单地引入几个人的问题，而是一种具有重要意义的改革尝试。这种尝试能否取得成效，能在多大范围内取得成效，不仅取决于这种制度设计本身，而且还取决于与这种制度密切关联的环境建设。从当前来看，有三个问题必须着力加以解决：

　　1、独立董事与独立监事的激励与约束问题。目前，我国对独立董事采取的是津贴制，津贴的数量由董事会制定预案并由股东大会通过。但津贴到底以多少为宜还是一个尚待研究的问题。由于独立董事与独立监事本身是要承担决策和行权责任的，因而如果津贴过少，权利与义务不对称，那么独立董事与独立监事就会失去参与公司事务的积极性；但如果津贴过多，导致独立董事与独立监事对津贴形成依赖，就又会使他们的独立性大打折扣。比较可行的思路是，在独立董事与独立监事中率先引入股票期权制度，并且规定他们在不担任独立董事与独立监事时，行权后可以在二级市场上转让。这样，对建立风险与收益相对称的激励与约束机制可能会是有益的。

　　2、独立董事与独立监事的专业与兼业问题。目前，我国上市公司中的独立董事大多由社会知名人士担任，这些人士虽然具有较高的社会声望，但大多十分繁忙，并且不了解上市公司投资和运营的专业知识和运作方式，这是我国上市公司中独立董事人数众多但作用甚微的一个重要原因。要真正发挥独立董事与独立监事的作用，就必须改变这种“花瓶”式的作法和非市场化的选择方式，使独立董事与独立监事逐步由专业投资人士、专业科技人士和专业财会人士来担任，以便使独立董事与独立监事的选择逐步走上市场化的轨道。特别重要的是，要把独立董事与独立监事制度的建设作为企业家市场建设的一个有机组成部分，全面引入竞争机制，并且在年度股东大会上对独立董事与独立监事的工作业绩作出评价，评价结果应作为股东大会公告的一个组成部分进行公示。这样，就可以使市场选择机制与社会评价机制能够在越来越大的范围内产生和发挥作用。

　　3、引进独立董事和独立监事制度与公司治理结构建设的总体推进问题。应当看到，无论是引进独立董事制度还是独立监事制度，都不是完善公司治理结构的治本之道，要建立起有效的公司治理结构，核心之点还在于进行公司股权制度的变革。必须看到，国外的独立董事制度之所以能够取得成功，一个重要原因在于这种制度是以股权革命为基础的，股权革命的最重要意义是改变了财阀或个人对上市公司股权的控制，实现了股权的多元化和股权控制行为的市场化，从而为经营的社会化、风险的分散化和决策的科学化奠定了基础。(作者系北京邦和财富研究所所长)　

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