沈理平 王光明

　　对私募基金进行法律规范，业界人士已成共识，立法机关也正在抓紧制定《投资基金法》。在此之前，有关私募基金的立法尚是空白。尽管国务院证券委已发布有《证券投资基金管理暂行办法》，但那是针对公募基金而非私募基金。因此，《投资基金法》将是我国最先、也是最基本的法律依据，它对私募基金的影响也将是决定性的。有鉴于此，我们认为《 投资基金法》规范私募基金应注重以下几个问题：

　　第一，私募基金的组织形式，即基金存在的法律形态。它是基金作为整体与投资人以外的主体发生关系的法律资格，也是确定基金管理人与投资人关系以及基金内部运行机制的法律基础。就国外的经验看，私募基金的组织形式主要有契约型和公司型两种。前者以信托契约为基础，投资人是基金的受益者，基金不具有法人资格；后者以公司法和投资基金法为基础，投资人是股东，基金具法人资格。两种形式各有优劣。鉴于私募基金是一种风险较大、且是管理人与基金份额持有人自担风险的投资活动，《投资基金法》在规范私募基金的组织形式时，应当赋予基金管理人和投资人较大的自主权，让基金管理人根据具体情况，如投资方向、基金规模等，自主决定采取的形式，投资人也可以根据本人对投资人权利和投资收益的要求，自主选择欲加入的基金。

　　第二，私募基金的投资方向。私募基金是以盈利为目的的，追逐高额利润是其设立的基本动机，将基金投向有高额收益的领域是其必然选择。从各国经济发展和私募基金的投资实践看，能够产生高收益的领域主要是受市场规律作用比较明显的某些产业、高科技企业和金融衍生市场。其中金融衍生市场是私募基金投资的主要领域。在我国，由于目前正是经济转型时期，国家正在大力进行产业结构调整、发展高科技和证券市场，这些领域不仅需要巨额资金更是蕴藏着巨大的盈利机会。如果能以法律方式规范私募基金的准入，无疑可以实现“双赢”的结果。特别在证券市场，私募基金的法律准入，有助于引导、发展机构投资，提高证券市场的效率。至于一些人担心私募基金进入证券市场可能会加剧投机和违规违法，对此，一方面，随着证券市场逐步成熟、理性，一些投机在市场规律的作用下会自然化解，另一方面，随着证券市场相关法律制度的加强和完善以及执法力度的提高，违规违法的情况会逐渐减少。

　　第三，私募基金的投资人资格。理论上，任何持有富余资金的人都可以投资私募基金，无论是企业、个人、甚或其它组织、团体，只要拥有可支配的资金都可以成为私募基金的投资人。但实践中，由于投资的期限性和风险性，客观上要求投资资金的稳定和投资人相应的风险承担能力，同时，基于运作需要，私募基金既要相应的资金规模又要一定的人数限制，因此，只有那些具有较强和较稳定的资金实力和风险承担能力的人才能成为私募基金的“有资格的投资人”。否则，私募基金的运作效益势必会受影响。我国借鉴美国经验，在《〈投资基金法〉草案》中规定，私募基金投资者为自然人的，其净资产不得少于100万元，出资额不得少于20万元；机构投资人净资产不少于1000万元，每次投资额不少于100万元，且投资人要求具备一定的投资经验和金融知识。但我国该规定方式和数额的合理性有待进一步商榷，有关投资的具体要求也应进一步完善。

　　第四，私募基金的风险防范机制。此处的风险主要是指投资人的风险，它来自两个方面：一个是正常的投资风险，一个是基金管理人的道德风险。对此两类风险，投资人在决定投资私募基金时，可以通过谨慎选择基金管理人和约定相应条件进行先期防范；如果是公司型基金，还可以根据公司法，通过公司的制约机制进行防范。但投资人的个人防范和公司法上的制度防范，并不足以化解或最大限度地降低私募基金的风险，因为私募基金很大程度上受制于基金管理人，投资人处于被动地位。因此，针对私募基金的特点，《投资基金法》应规定特别制度以保护投资人利益。首先，规定基金发起人、管理人、托管人的资格和条件；其次，规定基金管理人向投资人披露信息制度；再次，借鉴国外经验，规定基金管理人必须持有一定比例的基金份额，以保证基金管理人与投资人利益一致，一旦发生亏损，该部分资金将首先用来支付。此外，由于私募基金多使用财务杠杆操作，为防范风险还应当规定第三人如银行、证券公司等与私募基金交易的监管制度。只有内部、外部全方位防范，才能最大限度地降低风险。

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