迟到而又及时和急需的准则

　　-《上市公司治理准则》(征求意见稿)本周由证监会公布

　　-上市公司的质量是稳定中国证券市场的基石

　　-说它迟到是因为中国的证券市场已经付出了深重代价

　　-说它及时是因为它目前出台所起到的控制风险保持稳定的作用强于以往任何时候

　　上市公司需要完善的法人治理结构，这本来是现代企业制度的题中之意，早已生效的《公司法》也规定了公司治理结构的基本原则。但中国的上市公司因为天生的“中国特色”，大多数上市公司法人治理结构都是扭曲的，“国有股一股独大”、“内部人控制”是很普遍的现象，在中国股市十年的风风雨雨中，因治理结构不健全而产生的侵害中小投资者利益进而损害上市公司形象的事件屡屡出现，像ST猴王(0535)、济南轻骑(600698)、三九医药(0999)、亿安科技(0008)及银广夏A(0557)等一系列违规违到令人不敢相信的程度。终于，中国证监会推出了《上市公司治理准则》(征求意见稿)(以下简称《治理准则》)。虽然显得有点姗姗来迟，但却是中国证券市场最及时和急需的准则，因而也就显得尤为重要和意义深远。

　　《治理准则》的基本原则，在我国《公司法》和《证券法》中已有规定。《治理准则》实际上是对《公司法》和《证券法》关于公司治理结构原则的细化。所谓公司治理，就是在股份制公司中关于股东和管理者之间关系的一系列制度安排，通过对股东和董事、监事和经理层的角色定位及权力与职能安排，以形成有效的委托代理和监督制衡，保证公司规范发展。《治理准则》的最大特点就在于强化和细化了对上市公司的“治理”和如何“治理”。

　　首先，《治理准则》强化了对股东的权益，特别是中小股东和外资股东权益的保护。如第二条：“为了最大限度地保护股东权益，公司应建立能够确保股东对法律、行政法规所规定的公司重大事项享有知情权和参与决定权的公司治理结构”。第三条：“公司的治理结构应保证公平对待所有股东，特别是中小股东和外资股东”。之所以强调公平对待所有股东，主要是因为我国上市公司中控股股东侵害中小股东的情况太多了，这本来在《公司法》中关于股权平等的规定也是有的，但《治理准则》用第一章突出地表述出来，充分说明了对这一问题的重视程度。

　　第二，《治理准则》鼓励股东以诉讼方式维护自己的权益。第八条规定：“股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。第二十四条：“董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益，或董事、监事、高级管理人员履行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，股东有权要求赔偿损失。鼓励股东按照法律、法规的规定，通过提起民事诉讼的方式获得赔偿”。这些规定具有积极的现实意义，也是真正以市场化和法制化的方式规范中国证券市场的重要手段；意味着中国上市公司的造假者和违规者，将可能因造假和违规而倾家荡产。民事诉讼这一公民财产权益保护的终极手段，被《治理准则》确认并在中国的司法实践中得到实施，将是中国证券市场发展最重要的良性推助剂，对提高中国上市公司的质量有着决定性的影响。

　　第三，《治理准则》强化了董事和监事的诚信和勤勉义务，并规定了相应的议事规则和决策程序，尤其是强调独立董事制度的建立，为进一步制约控股股东奠定了制度基础。中国上市公司中的董事和监事大多由控股股东或大股东派出的人担任，控股股东的法定代表人或核心领导人兼任上市公司董事长的情况很普遍，这种制度安排，为控股股东侵害其他股东权益设置了制度条件。依赖控股股东的“觉悟”和自律来维护中小股东的权益，被实践证明是靠不住的。所以《治理准则》明确规定：“公司董事长不得由控股股东的法定代表人或核心领导人兼任”。“独立董事由与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的因素的人员担任”。“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位和个人影响”。

　　第四，提出了要保障利益相关者的合法权益。“利益相关者”——是在我国有关证券市场的法律、法规中首次提出的新概念。根据《治理准则》第七十四条，利益相关者是指“银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社区等”。这些利益相关者的权利得到关注和保护，对保证上市公司的正常经营和发展，实现股东利益的最大化具有非常积极的作用。所以，《治理准则》规定：“公司应当向银行及其他债权人提供必要的信息，以便其对公司的经营状况和财务状况作出判断和进行决策”。“公司和董事会应该认识到维护利益相关者合法权益的重要性，并与其充分合作，共同推动公司健康、持续地发展”。

　　第五，强调了信息披露的持续责任，特别是强调了规范控股股东的权益披露。信息及时而持续地披露，是世界各国所有上市公司都必须遵守的准则，以便使所有投资者都能公平地获得信息，这也是维护市场经济商业公平的重要原则。

　　针对中国上市公司控股股东与中小股东享有信息的严重不对称的现实，《治理准则》规定：“信息披露是上市公司的持续责任，上市公司应该忠实地履行持续信息披露义务”。“应当及时披露持有公司股份比例较大的股东名单，以及一致行动时可以实际上控制公司的股东名单或实际控制者。公司、控股股东都应当披露公司控制权的实际状况，以便其他股东进行监督”。

　　《治理准则》征求意见稿的公布，是一件很有意义的事情。虽然起草者已尽可能地去完善上市公司治理的条文和规范，但仍然有些需要完善的地方，我认为主要有以下几方面：

　　1.对保护股东权益的提法力度不够。第一章中“平等对待所有股东”的提法似乎含有劝导的意思，义务感不够强烈。应该说“必须平等对待所有股东”，或者应该说：“上市公司负有平等对待所有股东，保护股东合法权益的义务”。

　　2.《治理准则》中操作性规范需要加强。准则中基本上没有对违反《治理准则》的相关规范的法律责任作出规定，没有规定对受损害股东的补偿机制，缺少罚则，从而使得《治理准则》缺乏操作性。

　　3.对机构投资者的作用强调得不够。机构投资者对完善上市公司的治理结构作用重大。在某种程度上，鼓励更多的机构投资者进入中国的上市公司是根本改善上市公司治理结构的重要途径。机构投资人能够更有效地对控股股东进行监督，《治理准则》在这方面的规定是不够充分的。

　　我认为，《治理准则》最终的生效和实施，对规范中国证券市场最重要的元素——上市公司将有着里程碑性的意义。但是，决不是有了这个准则，中国上市公司从此就自然地规范了。中国上市公司的规范还有很长的路要走，“国有股一股独大”的局面不从根本上改变，法人股流通等深层问题不解决，纯粹的市场化准则总染上“中国特色”，上市公司的治理就将是一个我们总要面对的问题。

　　-文／大成律师事务所律师肖金泉

　　重大制度建设为证券市场护航

　　市场怪象及其后果

　　日前《上市公司治理准则》(征求意见稿)(以下简称《准则》)的出台是中国证券市场发展史上的一件大事。

　　我国证券市场总体上看发展速度很快，成效很大。但证券市场发展的道路却很不平坦，出现了许多影响证券市场健康发展的怪象，如琼民源、红光实业、大庆联谊、东方锅炉、郑百文、PT水仙、银广夏等等。这些著名的案例虽然所用手法和表现形式各不相同，但作俑者的目的及对证券市场的危害却是相同的。

　　即使在大牛市里，大多数投资者尤其是个人投资者也是只赚指数不赚钱，而包括“黑庄”、“黑嘴”及上市公司、中介机构等在内的利益集团，则不仅赚了钱，而且赚大了胆。几年前红光实业亏损不到2亿元，便掀起轩然大波，现在的银广夏却虚报利润7个亿。其后果是上市公司被蛀空、投资者对证券市场失去信心，纷纷远离证券市场。

　　制度根源

　　证券市场虚假陈述、关联交易过多、幕后操纵、庄家炒作等等问题，直接或间接与上市公司相关。过多的关联交易可能直接就是上市公司转移亏损、嫁接利润的工具；虚假陈述则往往是上市公司与中介机构合谋串通的产物；幕后操纵、庄家炒作虽然是券商在一线劳作，但又往往与上市公司相互勾结。这些问题之所以屡禁不止，与证券市场缺乏市场化的公司治理结构，从而缺少有效的公司制衡机制及股东权益的保护机制密切相关。

　　我国的上市公司，绝大部分是由原来的国有企业改制而来，国有股权的比重既大又不能流通，这使中国的上市公司在所有者主体和利益主体双缺位的同时，又出现了“一股独大”条件下内部人控制的问题。占绝对比重的国有股权代表，往往凭借控股地位用行政方式和手段，直接介入代理人的遴选和企业的正常经营，代理人也能轻易地用非经济手段获得上市公司的经营权，以及国有资产的收益分配权。而在国有股控股的前提下，其他股东，尤其是中小股东参加股东大会、参与公司经营决策的权益名存实亡，其正当的权益得不到维护，正当的要求得不到满足，受到的侵害也难以引起足够的重视。

　　在目前的股权结构下，监事会同样难以避免内部人控制或行政干预的困扰，其作用的发挥也要大打折扣。

　　上市公司之所以敢于且勤于与其他相关机构和人员合谋弄虚作假欺诈投资者，信息披露制度的不完善、不健全、不强硬，也在客观上为他们提供了暗箱操作的条件。上市公司的财务报表时间上能拖则拖，重大事件能藏则藏，利润总额则可多可少。

　　证券市场的中小投资者，在缺乏相应的法律法规提供利益保护的前提下，只能成为庄家大户的牺牲品。受到“黑庄”愚弄、“黑嘴”诱惑的中小投资者，至多骂几声出气。

　　制度建设

　　《准则》关注的显然是我国证券市场发展过程中最关键、最突出并亟待解决的问题。《证券法》中虽然开头即讲到要保护投资者利益，但《准则》却对此用了近五分之一的篇幅，许多条目具体且针对性强。如第三条明确规定：公司的治理结构应保证公平对待所有股东，特别是中小股东和外资股东；针对“一股独大”及其引发的内部人控制等问题，《准则》用了一节共八条的篇幅作了规定。如第十八条详细规定了“上市公司的管理层应独立于控股股东……控股股东不得干预上市公司内部机构的设立和运作。”并突出强调了“控股股东及其职能部门与上市公司及其职能部门之间没有上下级关系，不得向上市公司及其下属机构下达有关经营情况的指令或指示，也不得以其他形式影响其独立性”。

　　2001年6月18日，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求中国境内的上市公司建立独立董事制度，《准则》则进一步强化了这一规定，并在第三十四条中要求“独立董事对上市公司及全体股东负诚信与勤免义务。‘独立董事’尤其要关注中小股东的合法权益不受损害……不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位和个人的影响。”

　　鉴于中国的投资者及利益相关者权益受害却无处申诉、更难获得赔偿的实情，《准则》第二十四条除了规定“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益，或董事、监事、高级管理人员履行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，股东有权要求赔偿损失。”并第一次明确要“鼓励股东按照法律、法规的规定，通过提起民事诉讼的方式获得赔偿”；第七十五条则规定：“……当利益相关者合法权益受到侵害时，应有机会和途径获得赔偿。”最近，银广夏的股东正酝酿对银广夏提起诉讼，就是这些条款的最好注解。

　　关于信息披露，《准则》最有新意的地方有两个，一是提出要强化信息披露；二是要规范控股股东的权益披露。

　　尽管《准则》的推出能为上市公司和证券市场的规范发展夯实制度基础，但公司治理结构的完善却不能一蹴而就，需要相关领域的改革及制度建设的配套，如国有股减持的推进及有关保护投资者权益的法律法规的制定和执行。

　　文／人民大学金融与证券研究所魏建华博士

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