新闻事件

　　大股东“掏空”三九医药家产

　　“银广夏炮制假业绩事件”余波未了，三九医药就被证监会拎了出来。这家上市还不到一年半时间的公司，家产基本被大股东“掏空”了。截至今年5月31日，公司大股东及关联 方占用上市公司资金超过25亿元，占公司净资产96%，严重侵占了广大中小投资者利益，直接威胁到上市公司的资产安全。

　　中国证券报报道说，据不完全统计，自1999年以来，中国证监会对违法违规行为共立案220件，对92个案件做了行政处罚，罚没款总额达14.9亿元，处罚力度不可谓不大。但代理亿安科技民事索赔案的律师郭锋觉得，行政处罚对证券欺诈的遏制效果并不明显，也不能为投资者挽回经济损失。中国人民大学法学院王利明教授也认为，只有民事责任才有给受害人提供赔偿的救济功能。

　　主持人：本报记者梁彦军

　　特邀嘉宾：

　　张世东：中信证券安定门营业部

　　李搏：中国青年律师培训计划赴英访问学者

　　肖勇：大成律师事务所律师

　　何勤：中国人民大学经济法研究生

　　严刑重典才具威慑力

　　张世东：8月9日，传统绩优股“银广夏”停牌30天，中国证监会已对其正式立案稽查。8月28日，中国证监会在巡回检查中发现“三九医药”的大股东及其关联方占用上市公司资金超过25亿元，占公司净资产96%。

　　证券市场里的不规范行为层出不穷，既有公司造假，又有大股东占用公司资金，从法律的角度讲，这些问题反映的就是上市公司没有遵循证券市场既有的法律法规行事。而上市公司敢于违规的根源在于我国证券市场的规则不够细化，缺少落实“三公”原则的具体性规定，尤其是法律责任过轻，缺少严惩违规者、保护投资者利益的机制。

　　虽然根据我国《证券法》第177条等有关规定，对相关当事人会给予处罚，但现行《证券法》的处罚力度不足，未产生应有的威慑作用，使违规者认为违规没有风险或风险不大，进而出现违规行为层出不穷的现象。从违规经济学角度看，这样的惩处使得公司面对几亿元甚至几十亿元的诱惑时敢于铤而走险。

　　呼唤股东代表诉讼制度

　　李搏：首先，对于上市公司的侵权行为应该采用特殊侵权行为的归责原则。在英美等发达国家，均在事实上将证券欺诈行为定性为特殊侵权行为。因为在中小投资者处于弱势地位、不可能有效收集侵权证据的证券市场，如果采用一般侵权行为学说，投资者实现民事索赔将困难重重。

　　其次，我国应尽快建立“股东代表诉讼制度”。该制度适用于当上市公司董事会无法就损害上市公司利益的行为主张权利时，上市公司的监事会或股东完全可以以上市公司的名义起诉包括董事在内的被告。当大股东控制上市公司时，大股东自己控制的董事会自然不会向大股东主张权利，要求其赔偿公司损失，此时，小股东就可以代表公司向大股东主张权利，要求赔偿。

　　例如，“三九医药”事件里的小股东，虽然可以按照《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”来提起诉讼，但只能是“要求停止违法行为和侵害行为”，而不能直接以此获得赔偿。

　　律师的工作分哪几步

　　肖勇：投资者可以委托律师进行诉讼，律师的工作阶段分为：(一)准备起诉：搜集证据、发布征集公告、关注主管部门查处行动；(二)提起诉讼：被告可能包括上市公司、上市公司高级管理人员、会计师事务所及注册会计师；(三)等待法院裁决；(四)申请执行。在期间，主管部门可能同时在进行查处罚没工作，律师会根据具体情况申请财产保全；即使上市公司的财产被收缴国库，但根据《证券法》第207条等规定，法院仍可以要求退库。

　　律师要求“银广夏”的相关责任人员赔偿损失的依据包括但不限于：(一)我国《证券法》第63条、第177条、第202条的规定；(二)《民法通则》规定；此外，《刑法》第161条、《证券法》第177条以及《公司法》的有关规定还对于上市公司的违规行为规定了刑事责任和行政责任。

　　如何计算投资者的损失

　　何勤：中国证监会首席顾问梁定邦先生在对“亿安科技”案进行评论时指出的，该案的难点不在诉因，而在于侵权行为与损失之间的因果关系以及损失的计算。

　　包括“亿安科技”黑庄案在内的证券诉讼非常复杂，投资者要想通过诉讼获得赔偿存在以下几个值得注意的难题。

　　首先需要明确什么样的投资者可以作为原告，因为投资是一种具有风险的行为，只有那些确因上市公司的

　　虚假信息及其他违规行为而遭受损失的投资者才可以提出赔偿请求，而如何确定两者之间存在的因果关系是一个难题。

　　其次，即使法院受理了投资者的起诉，如何确定投资者的具体损失额也是一个难题。郭锋律师作为“亿安科技”案件的代理律师，对于虚假记载、误导性陈述、重大遗漏(统称“不实信息”)的损失计算提出了两种方法：1、对已发行未上市的证券，原告可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；2、在证券交易中遭受损失的，原告可要求就买入证券的价款与卖出证券的价款之差额及相关费用予以赔偿；在合理期间内连续买卖的，赔偿额中可扣减盈利部分。

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