复旦大学—大鹏证券联合课题组

　　□课题主持人：胡鸿高 张小奇 课题研究与协调人：上海证券交易所研究中心 刘逖 课题研究员：舒琦 张伟 周立峰

　　我国的市场经济改革是自上而下的政府主导型的变迁过程，强调的是公共权力对市场 的引导和干预，反映在《公司法》、《证券法》上就是过分注重对违法违规者进行行政、刑事制裁，而在民事责任制度方面则存在诸多缺漏，忽视了对受害者给予民事赔偿救济，我国证券市场的完善也因此缺乏一套自我发展、自我改良的机制。从美国的经验看，为更好地贯彻实施证券法，其建立了一套切实可行的政策执行和监督体系，这一体系主要由两部分组成，一是联邦证券交易委员会的监督，二是明确授权投资人可以对违反证券法律的行为进行起诉及要求赔偿损失，因此，建立和完善证券民事赔偿制度，让受害者的损失得到充分补偿，有助于加强对投资者(尤其是中小投资者)的保护，从而维持投资者的信心，推动证券市场的持续健康发展。

　　股东代表诉讼是实现股东民事权利的重要手段。股东代表诉讼指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。该制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。

　　目前，引进股东代表诉讼制度在我国具有重要的现实意义：(1)弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道，从公司治理结构外部提供一个及时的监督体制。(2)保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也就维护了自己的合法权益。(3)有利于避免重复诉讼，减轻法院的负担。纵观各国的股东代表诉讼制度，大都规定了诉讼的前置程序，即股东在起诉之前首先须向公司机关提出书面请求，因特殊情况未向公司机关提出申请而直接向法院提出请求时，原告股东对公司负有告知的义务。在已经开始的代表诉讼中，公司及符合条件的其他股东均可申请参加诉讼，由法院对其诉讼请求合并审理，而且法院就此所作的判决具有既判力，公司以及其他股东均不得就同一事项再行提起诉讼。这样，既避免了重复诉讼，也减轻了法院的负担。

　　一、股东代表诉讼制度的历史发展

　　股东代表诉讼制度肇始于英国，最初只是针对董事会侵犯公司利益的行为。然而在最早也是最著名的“Foss V. Harbottle”一案中，英国法院对股东代表诉讼权利却是持否定态度的。随着公司公众化程度的提高，中小股东与大股东及董事会间的矛盾越来越突出，为了保护中小股东的利益，保持公司内部权利的平衡，各国纷纷采纳了股东代表诉讼制度，美国率先在判例法中废除了英国Foss案确定的原则的影响，允许少数股东提起代表诉讼，并于1881年制定了公平规则第94条(Equity Rule 94)，规定：少数股东在为公司提起代表诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼；如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。

　　股东代表诉讼不仅被英美法系国家的判例法和公司法所借鉴，还为大陆法系国家所采纳，成为少数股东的一项重要权利，也成为现代公司法的一个重要制度。英国、澳大利亚、加拿大、日本和我国台湾等国家与地区都在各自的公司法或商法中对此作了明确规定。股东代表诉讼制度为越来越多的国家所引进，是与承认与保护少数股东合法权益的社会思潮分不开的。正如加拿大一位学者所指出：“在过去的20年中，加拿大公司法的指导原则是向更大的平等性迈进，在决定公司大多数股东和少数股东之间的利益平衡时，公司法强调了对少数股东予以公平保护的思潮……它已对公司大多数股东在管理公司事务中所运用的行动准则和少数股东在与大多数股东产生矛盾和冲突时所予适用的诉请强制执行公司义务的诉讼标准产生了影响。”

　　股东代表诉讼制度在发展的过程中，适用的范围也不断扩大。上文提到过，股东代表诉讼一开始只针对公司董事会的不当行为，后来，其适用范围逐渐扩大到所有对公司的施加了损害的主体，包括监事会和公司外部的人等等，只要公司机关不愿或怠于向这样施害者提起诉讼，股东都有代表公司进行诉讼的权利。当然，直到今天，股东代表诉讼的针对对象主要还是公司董事会，特别在公司结构只存在“单层模式”的英美等国，由于其没有监事会的设置，董事会既享有经营权又享有监督权，对公司负有广泛的“诚信义务”(fiduciary duty)，因此对公司的损害责任基本上都可以落实到董事会的身上，故而，其国内的股东代表诉讼基本上都是针对董事会的。股东代表诉讼制度范围的扩大还体现为其衍生出的“双重代表诉讼”(double derivative suit)，甚至“三重代表诉讼”(triple derivative suit)，即如果A公司的全资子公司B的利益受到侵害，那么A的股东可以代表B提起诉讼，A的股东甚至可以代表B的全资子公司C提起诉讼。美国等国的一些案例中确认了母公司股东的这种诉讼权利。

　　二、各国制度设计

　　本文选择美国、日本和我国的台湾地区来进行该制度设计上的比较与分析。美国是世界上最早设计完善该制度、并且是该制度应用案例最多的国家；日本是亚洲首个直接参照美国引进该制度的国家；台湾又很大程度上借鉴了日本的立法。美国、日本、我国台湾的立法体现了该制度由西向东一脉相承、移植传播的过程，特别是台湾地区与祖国大陆同根相系，文化背景相仿，了解上述三个国家与地区的制度演绎对我国未来的立法借鉴大有裨益。

　　(一)起诉股东的资格

　　在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家还对股东持股的数量提出了要求。

　　1。持股期间的限制。美国采取同时拥有股份原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，以诉讼牟利的投机行为。日本和台湾采用简单的固定期限限制方法，《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上，这样，相比于日本，更加提高了诉讼门槛。

　　2。股份数的限制。美国和日本都没有对股东的最少持股数作出限制，因此，只要持有一股或最小持股单位者都可以提起代表诉讼。但台湾地区公司法第214条还规定提起代表诉讼的股东必须是持有已发行股份总数百分之五以上的股东。

　　(二)起诉前的救济

　　由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济指的是股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。用尽内部救济的程序意义在于：1尽量维护公司正常的治理结构，给公司有关机关一个履行职责的机会。2通过程序缓冲，过滤掉不成熟的代表诉讼，给股东更多三思后行的空间，使诉讼行为更多些理性。3一下子就赋予股东代表诉讼的权利，容易使公司有关机关随时处于诉讼威胁的境地，用尽起诉前救济可以减少股东不负责任的敲诈性诉讼。

　　作为用尽内部救济的明确证明，各国法律一般规定股东要求公司提出诉讼的请求应以书面形式向公司特定机关作出。由于各国公司治理结构略有不同，公司内部负有主要监督责任的机关，即救济诉诸的对象也不尽相同。

　　美国大多数州的公司立法要求代表诉讼的起诉股东必须先请求公司董事会起诉，待此请求无效果后，才可以提起代表诉讼。美国的公司结构属于“二元模式”，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职责，因此，董事会成为大多数州法律规定的救济诉诸对象。

　　美国还有一些州将股东大会作为救济的诉诸对象。由于在美国，股东代表诉讼很大程度上针对的都是公司的董事会，将其规定为救济的诉诸对象，作用必将受到一定限制，因为很难要求一个人对自己提起诉讼。故此，美国一些州让股东大会肩负起这个职责。

　　大陆法系公司法一般规定有专门的监督机构--监事会，日本和台湾地区也不例外。监事会有对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务。因此，在日本和台湾地区，股东在提起代表诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。

　　(三)诉讼的原告和被告

　　由于代表诉讼中，股东是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉讼中，公司将处于一个微妙的地位，使得股东代表诉讼的主体比起一般的诉讼凭添几分复杂。

　　在股东代表诉讼中，原告主要是用尽内部救济之股东，但公司也可加入原告。《日本商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。

　　股东代表诉讼中的被告包括：(1)董事会。股东代表诉讼肇始于董事对公司的侵害行为，直到今日董事会仍是各国股东代表诉讼立法主要针对的对象。根据《日本商法典》，股东代表诉讼的被告仅限于董事，台湾地区公司法中也有这样的限制，而在美国，大量该类案例所指向的亦是公司董事。(2)其他危害公司者。在美国现行法中，代表诉讼的被告是从事违法行为而对公司造成损害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行为对公司造成损害，都可以成为代表诉讼的被告。

　　(四)诉讼担保

　　诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。

　　根据《日本商法》第267条第二、五、六款的规定，股东代表诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当之担保。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼。

　　台湾地区公司法第214条第二款也有相似的规定“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保”。

　　在美国，则是有的州要求原告股东提供诉讼担保，有的州不要求。最早建立代表诉讼担保制度的是1944年的纽约州，该州当时采纳了一份名为“伍德报告”( Wood Report) 的建议，该报告关注了当时的滥诉倾向，并提出在代表诉讼制度中加入确保原告能赔偿损害的设计，即后来的代表诉讼担保制度。现今的美国共有十个州正在采用该制度，即要求原告就诉讼中可能出现的费用进行担保，这些费用除了通常败诉情况下原告应付的诉讼费用外，最重要的是可观的律师费。原告达到一定的条件可以免除诉讼担保，即原告股东的持股数达到了一定的比例(如纽约州要求是5%)或是一定的金额(如纽约州规定为50，000美元，而新泽西州规定为25，000美元)。还有的州将免除诉讼担保的决定权交给法院，如加州和得州。

　　(五)诉讼赔偿

　　股东代表诉讼制度设计的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。

　　在原告胜诉的情况，被告赔偿情况有：

　　(1)被告对公司的赔偿。股东代表诉讼中原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象，这在各国法律中不存在异议。赔偿方式包括财产赔偿和非财产赔偿：

　　(2)原告获得的赔偿或补偿。代表诉讼的被告败诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告。固然，公司获得赔偿也可使原告股东间接获得利益，但这种利益是平均分摊给全体股东的，而在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东。因此，应对原告股东进行赔偿或补偿才符合公平原则。这种赔偿包括两种情况：

　　1由被告直接向原告股东赔偿。台湾地区公司法第215条规定，当代表诉讼所依据之事实，显属实在，经终局判决确定时，被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害，负赔偿责任。在美国，某些情况下，法院可以直接根据原告股东持股比例判令被告将赔偿付给原告，而不是将赔偿付给公司，这些情况包括：(a)如果被告还是多数股东且控制整个公司时，此时赔偿付给公司，无异使被告获益； (b)大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或帮助者时，此时赔偿付给公司也等于是使违法行为者获益；(c)大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，这些股东实际上并未因被告的违法行为遭受损害，赔偿付给公司等于使这批股东额外获利；(d)如果原公司因合并而消灭，则赔偿应该直接给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。

　　2由公司向原告股东补偿。《日本商法》第268条之二规定：“股东胜诉时，在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付之律师报酬，该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。”

　　在原告败诉的情况下，公司可请求原告股东赔偿。《日本商法》第268条之二第二款规定“股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。”即在日本法中，当股东提起代表诉讼是出于恶意(明知诉讼是不适当且有害于公司)时，股东败诉情况下，公司可向原告股东要求赔偿。台湾地区公司法第214条第二款亦规定了“如因败诉，致公司受有损害时，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。”

　　在股东败诉的情况下，作为被告的董事等自然有向原告获得损害赔偿的权利，各国和地区法律的差别在于赔偿的前提条件不同。台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时，应对董事负赔偿责任。在美国，采纳诉讼担保制度的州，如果代表诉讼的原告打输官司，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用，除马里兰州和科罗拉多州外，大部分的州要求被告的律师费也从原告的担保中支付。而且，大部分的州不论原告所提起的诉讼是否滥诉，都要求原告赔偿，只有少数几个州的求偿是限制在原告滥诉的前提下。

　　(六)保护小股东利益的其他规定

　　1。诉讼告知和诉讼参加。《日本商法》第268条第二款规定“股东及公司对于前项之诉讼(即代表诉讼)得为诉讼之参加……”；第三款又规定“股东在起诉后必须立即对公司为诉讼之告知”，此即日本法中代表诉讼之诉讼参加及强制诉讼告知制度。

　　2。不能任意终止诉讼之规定。美国法中虽没有诉讼告知和诉讼参加的制度，但却对原告股东终止诉讼作了限制。美国大多数州的公司法，以及《模范商业公司法》中都规定对于股东代表诉讼的任何和解、妥协、中止以及撤销的情况都须事先获得法庭的同意。

　　三、我国建立相关制度的思考

　　我国在红光案之后，股东代表诉讼作为股东诉权的一个重要方面，引起了广泛的思考。我国现行法律为股东代表诉讼提供了实体权利根据，只是程序法上的诉权领域尚是一片空白。《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。《公司法》第118条规定：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任”。《公司法》“法律责任”一章还具体规定了公司发行人、董事、监事、经理及其他主管人员违法行为应负的法律责任。根据这些规定，一旦我国建立了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、经理及其他管理人员就完全可以成为诉讼的被告。

　　通过比较各国和地区的股东代表诉讼制度，本文就我国建立股东派生诉讼制度提出如下建议：

　　第一，指导思想。在设计股东代表诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，鼓励股东走出厌讼的传统，积极维护自己的权益。

　　第二，起诉股东资格。对于股东持股期间的规定，我国宜参考美国的“同时拥有股份原则”，应将适合诉人限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有公司股票的股东，但不宜规定最低持股比例或数额。

　　第三，起诉前用尽公司内部救济。可将公司监事会规定为救济诉诸的对象。先请求监事会提起诉讼，在请求失败时才算用尽内部救济而获得起诉权利。

　　在救济失败的认定上，宜参照日本和台湾地区的作法，规定一个固定等待期限，在股东请求监事会提起诉讼的行为发生后一段时间，自动认定救济失败，股东可以直接提起诉讼。规定固定等待期限能较容易界定救济失败，更好地保障原告股东的权益。但在规定固定期限的同时，也应作出一些弹性安排，规定如果等满期限将造成公司不可挽回之损失时，股东可以提前提起诉讼；当情况异常紧急或者救济根本无望的情况下，还可以借鉴美国的作法，允许救济豁免。

　　第四，诉讼的被告。诉讼的被告宜作广泛的规定，包括董事、监事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，这样才能更好地保障公司的利益。在代表诉讼中，公司宜保持一个中立的位置，法律应规定其承受诉讼结果，但在诉讼过程中应保持中立，特别不应作任何有损原告股东利益的事情。

　　第五，诉讼管辖。公司所在地法院宜享有专属管辖权。

　　第六，诉讼担保。诉讼担保将大大加重原告股东的负担，考虑到偏重保护中小股东利益、降低诉讼门槛的指导思想，不宜提倡要求原告提供诉讼担保。如果被告一定要求原告提供担保，应向法庭出具原告具有恶意诉讼的证明。

　　第七，诉讼赔偿。在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，原告股东可以就其所付出的律师费等费用向公司获得补偿，法院也可在特殊情况下将被告缴付的赔偿直接判给原告股东，例如当赔偿判给公司会使许多无关之人、甚至违法行为者获得不当得利时。

　　原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告作出赔偿；如果原告并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻鼓励代表诉讼之初旨。

　　第八，其他保护小股东利益的安排。宜综合借鉴美国、日本和台湾地区的立法，对诉讼告知、诉讼参加以及禁止任意撤诉作出规定，使诉讼一旦发生，不能随便终止，并尽可能让更多股东知晓诉讼并参与诉讼，以便更好地维护自己的权益，并防止有人利用“一事不再理”原理操纵诉讼。

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