王宗奇

　　编者按：银广夏虚造业绩事件暴露后，又一次让中国证券市场打了个颤。从当年的琼民源、红光到近期的黎明、银广夏，无论以何种方式造假，最终的受害者总是投资这些公司的投资者。当投资者的利益受到损害时，他们理应提出赔偿要求，将这些造假者送上法庭。因此，尽快落实民事赔偿机制也是完善我国证券市场的重要一步。

　　前不久，曾一度被捧为中国股市绩优典范的银广夏以其造假事件再一次震惊股市。近两年，银广夏从股价到业绩，均创下了令人眩目的记录：2000年全年涨幅达440%，居深沪两市之首，流通市值超过100亿元。然而，据有关报道，银广夏通过编造出口合同、伪造出口货单，虚报业绩，制造虚假的年报，进行虚假信息披露。银广夏在8月7日的公告中也已经承认：“天津公司的确存在产品产量、出口数量、结汇金额及财务数据不实，问题严重，涉及面广，需要彻查。”银广夏事件不仅涉及公司信息披露是否违规的问题，而且还关系到投资者对欺诈者的诉讼和索赔的问题。中国证监会副主席高西庆近日表示，证监会鼓励合法权益受侵害的中小股东联合起来，充分利用现有的民事诉讼法律机制，提出损害赔偿诉讼，将违法的相关责任人员送上法庭。本文拟对这一事件所涉及的法律责任进行分析，并对建立我国证券市场中的民事赔偿机制进行探讨。

　　一、信息披露不实的法律责任

　　信息在证券市场中具有无与伦比的重要地位，任何影响证券价格的力量都是通过向市场传达信息之方式来实现其影响力的。投资者只有透过证券的相关信息，方能形成理性之判断。因此，资本市场的首要要求就是如实披露信息，上市公司业绩是好还是坏虽然也很重要，但是最主要的还是如实披露信息，好就是好，坏就是坏，由投资者根据信息自主作出决策。“买者自负其责”原则的一个前提，就是市场信息必须是完整的、充分的、公开的、透明的、真实的、准确的。法律不会保证每个投资者都能获利，但是法律必须保证每个投资者可能获得相同的真实的信息。可以说，信息公开披露制度是各国证券法的核心和基石。

　　基于此种认识，法律规定，上市公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，损害股东或其他人的利益的，按照情节的轻重责任人将承担行政责任、民事责任和刑事责任。对于民事责任，《证券法》第63条规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。对于刑事责任和行政责任，《刑法》第161条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金”。《证券法》第177条与《刑法》第161条挂钩，规定“经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《公司法》也中有“对财务会计报告作虚假记载的，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市”的规定。

　　我国相关法规已建立起了相对严密的规范信息公开的法律制度，但近年中国证券市场上暴露出来的上市公司造假事件层出不穷、公司管理层肆意妄为的事实说明立法对信息披露不实的责任规定仍不完善。首先，处罚力度不够。就目前公开报道的处理结果来看，大多数都只被追究了行政责任，刑事责任很少被追究，从行政责任看，公司法规定：向股东和社会公众提供虚假或隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。《证券法》第177条的处罚有所改进，但差距不大，罚款最多增加到30万元。刑事责任按刑法第161条的规定，最多被处以3年有期徒刑外加不超过20万元的罚金。而银广夏造假期间股价上涨440%，其所获巨额利润与事发后将受的处罚相比，简直是九牛一毛！

　　其次，民事赔偿机制无法落实。造假应承担民事赔偿责任，证券法63条对此作出规定，只是因失之于粗疏，到现在为止，还没有股东诉讼成功的例子。而民事责任的作用是刑事和行政责任所不可替代的，刑事责任和行政责任以救济社会秩序和社会利益为依归，惩罚和防止违法行为；民事责任则以填补受害人的损失为目的，恢复已经或正在被侵害的权利状态。从被害者的角度看，民事责任具有其他法律责任所没有的补偿性。在国外成熟股市，上市公司若造假报表，那么，除追究其刑事责任以外，投资者还可追究上市公司的董事会、监事会、经理，以及会计事务所的经济责任，罚得他们倾家荡产。庄家若操纵市场，牟取暴利，投资者亦可索赔，法院将冻结庄家所有的账号、资金、存款、房屋、汽车，并使他们成为市场禁入者。可以说，证券市场上的造假屡禁不绝，其中最重要的原因就是缺乏民事赔偿机制。

　　二、我国证券市场中民事赔偿机制的现状及完善

　　我国证券立法中，民事责任相对于刑事责任和行政责任处于明显薄弱地位。目前已有的法规中几乎都有刑事责任和行政责任的规定，而关于民事责任的规定却寥寥无几，许多违法行为无相应的民事责任的规定；民事责任条款简陋、原则，缺乏操作性。如《证券法》第63条中既没有对原告的范围作出规定，也没有对归责原则加以明确。总的来看，我国证券法中证券民事赔偿责任规则还没有建立起来。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有救济渠道，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，也是判断法律有无可执行性的重要标准。因此，建立我国民事赔偿机制是当务之急。

　　第一，信息披露不实的民事责任属于违约责任还是侵权责任，理论和实践中尚有争议。将证券发行中的欺诈看作是违约行为寻求救济，或者是将不实披露行为作为侵权行为来处理都有一定道理。因为合同的效力只存在于缔约双方之间，并不到达第三人。因此，违约责任具有“相对性”，即只有合同关系的当事人方可提出请求，合同关系以外的第三人不能依此合同为请求。而侵权责任则具有对世性，不受合同关系圈定的当事人限制。相对而言，侵权之诉更便利律师证明的工作，因此实践中证券法上的民事诉讼，大多是依侵权法来提起。当然，这并不排斥在条件满足时提起违约之诉。在我国，《证券法》第63条规定，法定信息公开文件存在虚假记载，致使投资者在交易中受损的“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”可见，承担责任者包括合同法外的第三人，所以，应该认为我国《证券法》采用了侵权责任的方式来规制信息公开中的不实陈述行为。

　　第二，民事诉讼主体的确定。关于谁有权作为原告，我国证券法规定得并不明确，《证券法》第63条规定为因不实表示而“在证券交易中遭受损失的”投资者，第202条则根本未指明谁有权提起诉讼。合格原告的范围，应按不同的责任形态和不同的责任阶段而作具体分析。请求合同责任时应要求当事人之间有直接交易关系，请求侵权责任时则不以有直接交易关系为必要。以发行文件不实主张责任和以持续公开文件不实要求赔偿的，也不相同。具体在银广夏案件中，凡能证明因依赖不实表示而买卖证券之投资者都可以主张权利，并不仅限于买方，也无须与发行人或包销商有直接交易关系。而对于谁来做承担责任的被告，《证券法》63条规定为：“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”第161条规定各种专门人员(如：会计师、律师、评估师)及其受雇机构。在银广夏事件中，如果查证属实，上市公司董事、高级管理人员、财务总监肯定要承担责任，非执行董事也有审核财务报表的责任，起码存在着表面责任，如果要推翻责任，必须自己举证已经用尽了自己的审查能力也没能够发现问题。公司的外部人员——公司财务报表的审计师也要承担责任。

　　第三，举证问题。在诉讼中，举证关系到最后胜诉与否，关系到当事人的利益能否得到保护。证明证券信息披露不实侵权，应包括三要素：首先，信息披露中有不实陈述行为存在 。若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。其次，投资人受到损害。上市公司公开的信息披露文件中的不实陈述，往往谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等，目的是使公司股票市价上扬，待真相大白于众时，该公司的股价往往会下跌，投资者特别是普通股民往往损失惨重，因此投资者受到损害，是提起诉讼的必要条件。第三，其损失是信赖存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的披露信息进行证券交易造成的，即是由于侵权行为造成的。侵权人的行为与损害事实之间的因果联系是否需要，各国要求不同，发达国家证券法基本不要求当事人举证主张因果关系的存在。美国法院认为，购买者无需表明他信赖相关机构所公开文件的内容。认为这“将使投资人负担沉重的举证责任”。然而在我国，因果关系仍是必要条件。

　　第四，如何确定证券信息披露不实侵权责任的损害赔偿额，这是一个世界性的难题。这是因为，一方面，损害赔偿额即责任的范围在侵权法上本身就是一个极为复杂、争论不休的问题，另一方面，证券市场上证券的价值难以确定，这又给这一问题的解决横添事端。所以，各国证券法的处理方法是以法令规定一系列标准，以此标准直接计算损害赔偿额。美国1933年证券法(SA)第11条第五项规定，原告的损害赔偿额的计算标准为原告购买系争有价证券的金额(但不能超过公开承销的价格)与下列三种金额之间的差额：1。原告起诉前已将证券卖出的，为其卖价；2。原告起诉前及起诉中均未将证券卖出的，为其起诉时该证券的市场价格；3。原告在起诉后，判决前将证券卖出的，如果其卖价高于起诉时该证券的价格，为其卖价。如果其卖价低于起诉时证券的价格时，以起诉时的价格计算。除此之外，法院还可以对侵权责任人课以惩罚性赔偿金，以示惩诫。

　　最后，诉讼程序是实践中的关键所在。由于中小投资者是弱势群体，个别股东感到自己的利益受到损失的同时，也会感到势单力孤。我国现有的法律为广大中小投资者提供了权利救济手段，这就是集团诉讼或曰代表人诉讼。中小股东在其自身权利受到上市公司或者是其它方面的损害时，可以委托律师用发布公告之方式，集合分散的股东为原告，对被告进行群体诉讼。此类案件中，律师事务所可以参照国际惯例积极介入，采取风险代理的方式——如果官司败诉，由律师团来承担法院的诉讼费，律师费；如果胜诉，将和投资者来商定一个比例，在美国分成比例可以高达四六开，律师分成40%，当事人分成60%。至于诉讼费，律师团可以和受理法院沟通，诉讼费争取可以免交或者少交，胜诉之后再按民事诉讼的规定，再行补交。少交的这一部分诉讼费可以由律师事务所代垫。这也是中小投资者保护自身权益向国际化靠拢的方式。

　　笔者不禁想起两年前股东诉讼红光虚假上市一案的遭遇，该案当时被法院驳回。然而，两年后的今天，银广夏事件公开后，证券监管部门表示要深入调查、最高法院关于证券市场民事赔偿新的司法解释也即将出台，笔者相信这些将有利于受害的银广夏股东通过民事诉讼讨还公道。