国家计委经济研究所 林志远

　　私募基金是我国证券市场上出现的一种新的金融现象，由于人们对以美国量子基金为首的私募基金冲击亚洲国家的货币制度和金融证券市场引发金融危机的事件仍记忆犹新，有越来越多的人对我国证券市场上出现的私募基金感到迷惑。去年，由于各种原因，我国证券市场的价格指数脱离基本面的合理支撑太多，今年自然就要全面回调，但是多数股民习惯了 牛市，现在很难接受熊市，对所有引起指数下跌的因素高度关注，焦点常常集中到私募基金的身上。如果私募基金立法是普遍的社会要求，国家立法机构和政府主管部门就应该对其作出积极反应，但实际的立法工作却面临很大困难：社会各界的不同利益在基金立法中很难调和，国外也没有一部单独的基金法规可以借鉴……基金是一种十分普遍和比较复杂的市场经济现象，法律规范有一系列的技术难度需要克服。不同利益集团的经济利益难以调和

　　私募基金是比公募基金更加广泛存在的金融现象，对其实行规范管理，银行业、证券公司、小股民和基金投资人有着极不相同的要求。银行业出于计划经济的传统观念和自己的垄断地位，对民间私募基金一直持不能容忍的态度，曾经对大量存在的农村乡镇合作基金会采取了禁止和取缔的措施，现在又感到证券市场上的私募基金规模太大，担心可能冲击自己的垄断地位，提出应该全部管起来的要求。证券公司则持相反的立场，他们因为实际承担和大量参与了很多代理私募基金的证券投资，为继续开拓这项资金托管和投资代理业务，寻求新的生存机会和提高竞争能力，希望这项业务能够得到法律保护。私募基金的投资人，不论是因为政府干预被迫参加还是为了赢利自发参加，普遍认为委托朋友熟人或者自己熟悉的机构进行投资属于个人民权范围的事，不希望由政府干预。很多媒体记者和学者，他们自称代表小股民的利益，不论公募基金还是私募基金，一概反对大基金的庄家操作和幕后操纵，希望证监会对基金立个规矩，阻止其市场操作行为。这些不同的立法要求，既有利益冲突，也有立法和执法上的技术困难，需要理论界、政府和社会各界共同提高认识，去加以解决。纽约市场私幕基金的法律约束

　　综观很多国家的经济法律体系，都没有专门的一部基金法律，更没有专门的私募基金法律，有的只是包含在其他法律中很有限的几个补充条款，但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。美国纽约市场对私募基金的法律规范最能说明问题。首先是私募基金的设立要受证券法和公司法的约束，规定资金募集对象不得超过一定的人数限制，要想转变成公募基金必须符合一定的条件。其次是私募基金的投资运作，如果主要用于投资上市证券，就要按照证券交易法到主管的政府机构申请注册，按照注册资格的要求进行运作和信息披露；如果主要进行证券以外的投资，则要根据基金的组织形式和托管机构的性质服从信托契约法、投资公司法、投资顾问法、公共事业控股公司法的约束；如果仅仅是少数亲朋好友和熟人的资金集中操作，没有组织成公司或者签立合同契约，则不论是否投资证券，也有个人所得申报制度、个人所得税和资本利得税征收制度的约束。这些法律本身没有一个是专门针对私募基金的，但它们所包含的条款足以对所有的私募和公募基金构成法律规范的有效约束。这表明，规范私募基金运作的法律有一个系列，按照这些法律执行基金监管也有多个政府主管机构，私募基金广泛存在于社会经济生活的各个领域，很难由单个的政府部门完成全面的监管，也很难以单个的法律对之作出全面的规定。我国私募基金立法面临的困难

　　我国的情况，不论公募还是私募基金，都是近几年出现的新金融产品，除了人民银行和证监会先后组织过的总共不超过100个公募基金以外，其他政府机构和民间设立的基金都属于私募，目前基本上没有任何公开的法律要求。

　　在证券市场上，人们分析的私募基金大致有三种类型，其一是证券和信托投资等金融机构的自有资金，以及他们为股民代理委托投资的资金，以基金的方式投资于上市股票。其二是投资顾问、信息咨询、财务代理等中介机构，他们私下为少数熟人朋友和客户提供资金托管服务，把集中起来的资金投资于股市。三是其他各种机构法人，包括上市公司，以自己募集的资金集中投资于上市股票。现在引起人们高度关注的问题，据媒体报道，首先是根据人民银行调查的结论，有近8000亿的总量规模，可能不少来自银行信贷；其次是对这些资金可能坐庄操纵股价的担心；最后是以大量身份证开立虚假股东账户逃避监管的问题。对于这些问题，人民银行已经对银行机构采取了清理违规贷款的措施，证监会也加强了对上市公司违法行为的查处，显然这些措施对于规范机构行为、实现市场监管目标和达到人们期待的市场效果还有很大的距离，但是对于私募基金的监管，真正的困难还在于我国会计法和公司法、所得税法和居民个人所得申报制度存在的缺陷，以及缺乏一个社会性的个人信誉档案制度。如果规定个人所得必须全部如实申报，证券交易所得必须交纳资本利得税，并且全部记入个人的信誉历史档案，则大麻袋装身份证开立虚假股东账户的现象自然会彻底绝迹，资本利得税就不必转变成原始的印花税，利息税也可以区别负担，不必规定由银行来征收。如果会计法和公司法对会计标准和公司责任作出严格具体的定义和规定，对作假行为严厉追究个人刑事责任，直至处以极刑，则捏造虚假利润欺骗股民的事就会大为减少。要想实现这些法律规范，就要涉及一系列法律的全面修订，要涉及很多人的直接经济利益，更要涉及到很多政府部门的协同监管，一时间难以得到足够的社会支持。因为这些法律法规和制度建设，虽然足以规范私募基金的运作，但它们本身却不是专门针对私募基金的，其主体针对全体公民和机构法人的各种形式的收入，涉及全体公民的隐私权保护，如果不顾主体范围的要求，单独增加关于私募基金的条款，则结果只会引起经济行为的变形，而不可能产生良好的市场效果。

　　市场经济不同于计划经济的一个重要特点，是依靠新生事物的成长来加快经济的发展，因此不能扼杀私募基金的存在，但对于不良倾向也要及时加以阻止，以保证市场的健康发展，因此法制建设应受到高度重视，存在的困难也应逐步想办法加以解决。根据对私募基金国内外法律规范的比较分析，我们可以看到现在法律体系存在的缺陷和努力方向，看到财政部、人民银行和证监会负责监管工作存在的缺陷。国家的基本立法要首先对它们履行职能的责任和义务加强监督，促使其作出积极努力，承担授权范围内的法规制度建设任务，提出有针对性解决问题的制度防范措施，而不是把大量精力耗费在没有正面社会效果的事情上。

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