□本报记者 冀文海

　　“银广夏事件”已开始进入法律程序：银广夏紧急停牌30天，中国证监会立案并派稽查人员前往调查，天津广夏负责人已被停职检查……

　　无数双眼睛都在注视着、期待着、盼望着法律能给一个圆满的结果。但法律真的能让 广大股民满意、让其他上市公司警醒、让中国的证券市场走向规范发展吗？

　　我们希望答案是肯定的。但仔细分析一下银广夏的发迹史，分析一下我国目前的有关法律制度，分析一下有关类似上市公司的案例，我们难以得出乐观的预测结果。

　　七年诉讼，五份终审裁定成废纸

　　据财经杂志报道，1993年11月，银广夏由广夏(银川)磁技术有限公司、深圳广夏微型软盘有限公司、深圳广夏录像器材有限公司合并改组并吸收其他六家发起人共同发起成立。深圳广夏微型软盘有限公司由深圳广夏文化有限公司(后更名为深圳广夏文化实业总公司)与宁夏电子计算机开发公司、香港登宝山磁制品有限公司合资经营，成立于1989年7月，注册资本2970万元，股权比例分别为65%、10%和25%。1989年12月，合资各方签署协议，同意由香港密苏尔公司代替香港登宝山磁制品有限公司为合资公司股东。但是，情况到了上市之前有了改变。银广夏招股说明书披露，1993年11月8日，深圳市工商行政管理局《深圳市外商投资企业变更通知书》确认，微型软盘公司股东与持股比例发生重大调整：深圳广夏文化实业总公司持股7.08%，宁夏伊斯兰国际信托投资公司20.625%，深圳兴庆电子公司23.125%，美国金河实业有限公司25%和香港中昌国际有限公司24.17%。

　　此次股权调整问题多多。原惟一的外方合作者香港密苏尔有限公司竟然在银广夏上市一年后才得知自己的股权不复存在，并自此开始了长达七年的漫漫申诉之路。

　　经过长达两年时间的调查审理，1996年7月，中国国际经济贸易仲裁委员会做终局裁决：认定银广夏三家中方股东“采取了一系列不正当的手段，使申请人丧失了合营者的法律地位”，并在既未知会外方合营者又未召开董事会的情况下，单方面以合资公司的名义委托深圳经济特区会计师事务所所进行的验资报告是无效的。依据密苏尔公司(香港登宝山公司的“继任者”)出具的原始出资发票单据，仲裁庭认定登宝山公司实际出资160万美金。最终，仲裁庭一致裁决三家中方股东应赔偿密苏尔公司实际投资损失160万美元。

　　银广夏三股东不服判决，向北京市第二中级人民法院申请撤销仲裁。随即，中国国际贸易仲裁委员会决定对此案重新仲裁。1998年6月，仲裁庭再次做出裁决，维持原来的裁决意见不变。

　　银广夏三股东依然十分强硬。随后，合资公司中方两股东向深圳市中级人民法院提出对仲裁裁决不予执行的申请。1998年12月，深圳市中院组成合议庭公开审理后，认为其申请理由均不成立，依法裁定驳回不予执行的申请。

　　1999年2月，深圳市中院做出民事裁定，依法驳回合资公司另一中方股东对仲裁裁决不予执行的请求。2000年2月，合资公司中方三家股东再次联合向北京市二中院提出撤销仲裁裁决的要求。同样，二中院依法驳回。

　　令人难以相信的是，公司所涉如此重大的诉讼事项，遍查银广夏所有的公告与中报、年报，不见只言片语。而且，权威法律部门的两份裁决书、三份法律裁定书均为终审裁定，但银广夏三家中方股东拒绝履行国际仲裁裁决和我国法院的终审裁定，拒不赔偿香港密苏尔公司。

　　民事赔偿有障碍 小股东告状难举证

　　多家律师事务所已开始为银广夏的中小股东提供有关委托索赔的法律咨询。北京中伦金通律师事务所律师郭锋博士在接受中国青年报记者专访时指出：“从公开的情况看，上市公司董事、高级管理人员、财务总监肯定要承担责任。公司财务报表的审计师也要承担责任，如果要推翻责任，必须自己举证已经用尽了自己的审查能力也没能够发现问题。”但他认为，银广夏还正处于调查阶段，马上提起民事诉讼，恐怕证据搜集会有困难。

　　根据《证券法》、《公司法》和《刑法》有关规定，上市公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，按照情节的轻重，责任人将承担行政责任、民事责任和刑事责任。但在国内，股东要求民事赔偿迄今只有红光案一起，而且未被法院立案。

　　专家指出，这与我们证券法的有关民事赔偿的司法解释存在着缺陷有关。据梁定邦透露，最高人民法院今年将会重新修订证券法的司法解释，其中会涉及民事责任。

　　中国政法大学经济法系管晓峰教授认为，受害的中小股民若对银广夏虚假上市提出民事诉讼，他们面临的最大障碍将是缺乏证据。由于中小股民很难了解到当时该上市公司的真实财务状况，很难证明自己的损失与上市公司的造假有必然联系，导致将来法院在对待此案时可能采取3种态度：一是根本不予立案；二是立案但不予审理；三是虽立案审理，但股民会因证据不足而败诉。

　　他还说，中小股民即使能找到有力的证据，也很难得到合理的经济赔偿，这与现行的法律制度不无关系。管教授同时表达了另一种担忧，即使银广夏受害股民能够胜诉，可获民事赔偿，而到时股民的投资很可能早已流失，这样判决的执行就会有相当的难度，索赔实际上仍然遥遥无期。在这方面，亿安科技案无疑是个最好的例子。

　　郭锋透露，在应邀给正在修订的司法解释提意见时，发现法院的观点是，要先经过证监会行政处罚，然后才轮到民事赔偿。但问题在于，很可能上市公司缴完行政罚款后，无力负担民事赔偿。如果股民不等证监会的调查完成就提起诉讼，搜集的证据又可能不够。

　　但他认为，也不是没有解决办法。首先法律上有一个衔接技巧。因为证监会的行政处罚有3个月的期限，可以在此期间提起行政复议。如果证监会已收上行政罚款，也要在证监会的指定账户上停留3个月，受害股民可以提请法院发一份法律文件，要求行政罚款暂缓上缴国库。郭锋进一步解释，即使款项已经入了国库，只要原告胜诉，法院也可向财政部发出退库单，要求把钱退回来，这在其他领域的案件中已有先例。

　　先健全法规 还是先“除暴安良”？

　　有人说，中国的《公司法》尤其是有关公司上市部分是“圈钱法”。因为根据法律上市的公司出现了太多的圈钱骗局；从琼民源案到亿安科技案，我们的法律与监管机构事先都毫无防范与预见。也有人说是我们监督管机构问题多多，施法不力；光有法律条文，没有落实条文的人也够呛。

　　中国政法大学教授李曙光就此撰文说，确实，我们的法律条文还有问题。比如说1993年制定的《公司法》，基本是纸上谈兵的产物和“拷贝”西方发达国家特别是大陆法系国家法律条文的结果，没有什么对现实的“预防性”和“预见性”。而中国经济改革和证券市场波澜壮阔、潮涌潮落、变幻多端的现实，每天都在对现有法律的“死”条文提出挑战和考验。因此，对现行公司法律加紧增强其“预防性”和“预见性”的修改是必要和必须的。

　　我们的监督机制也有问题。在正常的证券市场条件下，应体现买者自负其责的原则，也就是说证券市场是有风险的。但是买者自负其责有一个前提，就是市场信息必须是完整的、充分的、公开的、透明的、真实的、准确的，在这一点上，监管机构有其不可推卸的职责。

　　更重要的是，我们的中小股民怎么办？一方面，广大中小股民是在一套既定的法律机制下“入局”的，在“图穷匕见”之后，他们的利益受到巨大的损害。广大中小股民如何走出这种一再受害、哭诉无门的怪圈？另一方面，如此拙劣的圈钱骗局为何能在中国股市一再重演？有什么样的程序可以使“设局者”知难而退、知“害”而“避”？

　　除了“法治”一途，别无他径。惟一的选择是，让中小股民成为对现行法律机制适时进行修正和监督的自发力量。同时，非法和不符合正义原则的行为导致的损失，中小股民可以立即通过正当合适的司法程序获得赔偿，并使“设局者”受到应得的严厉的法律制裁。也就是说，“案例法”的原则必须在中国证券市场的实践中得到体现，每一个具体案例的出现，都应该有适时的正当的程序予以回应，及时调整纠正法律之偏和填补法律之空白。在现有条件下，为保护中小股东利益，应迅速建立以下两个可以操作的法律机制：

　　第一，确立股东共同诉讼制度。如果享有控制权的股东或公司管理层滥用权力损害中小股东的合法权益，中小股东有直接提起诉讼和索赔的权利。法院应该积极受理此类案件。由于中小股东受自身经济实力、诉讼成本和信息掌握不充分的限制，在其自身权利受到上市公司或者是其它方面的损害时，往往无力与之抗衡，在这种情况下可以采取以下办法：A。委托诉讼，可委托律师用发布公告之方式，集合分散的股东为原告，对被告进行群体诉讼；B。法律援助，由律师以法律援助的公益方式代表受侵害的中小股东进行诉讼和索赔，律师的这笔支出可在政府设立的专项法律援助基金中支出或律师应纳所得税部分的收入中扣除；C。建立一个在民政部门注册的、社团法人身份的基金会，由基金会通过购买上市公司的少量股票成为上市公司的股东，当公司损害股东权益时，由基金会代表股东向公司行使诉讼和索赔的权利。

　　第二，建立股东派生诉讼制度。股东派生诉讼是指公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、某公司、董事和高级管理员的侵害时，股东以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。在理论上只有公司才是惟一拥有合法诉权的当事人，因此股东所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权，也就是股东的诉权派生于公司的诉权。用这种方式使司法机构迅速介入对“设局”公司的调查和开启司法诉讼程序。

　　通过以上两种直截了当的“正当”程序，使中小股民有途径、依据和合适的司法程序直接诉讼，保护自己的合法权益，让“正义”直接得到伸张。

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