为保护中小股东利益，应迅速建立股东共同诉讼制度和股东派生诉讼制度

　　□李曙光/文

　　又是一个精心设计的骗局，又是一个转瞬即逝的股市神话。

　　这一切是怎么发生的？那些被蒙蔽的人(包括广大股民特别是中小股民；监管机构以及卷入其中的相关人士)在这个巨大的股局被揭穿以后该怎么办？

　　有人说，中国的《公司法》尤其是有关公司上市部分是“圈钱法”。因为根据法律上市的公司出现了太多的圈钱骗局；从琼民源案到亿安科技案，我们的法律与监管机构事先都毫无防范与预见。也有人说是我们监督管机构问题多多，施法不力；光有法律条文，没有落实条文的人也够呛。

　　确实，我们的法律条文还有问题。比如说1993年制定的《公司法》，基本是纸上谈兵的产物和“拷贝”西方发达国家特别是大陆法系国家法律条文的结果，没有什么对现实的“预防性”和“预见性”。而中国经济改革和证券市场波澜壮阔、潮涌潮落、变幻多端的现实，每天都在对现有法律的“死”条文提出挑战和考验。因此，对现行公司法律加紧增强其“预防性”和“预见性”的修改是必要和必须的。

　　我们的监督机制也有问题。在正常的证券市场条件下，应体现买者自负其责的原则，也就是说证券市场是有风险的。但是买者自负其责有一个前提，就是市场信息必须是完整的、充分的、公开的、透明的、真实的、准确的，在这一点上，监管机构有其不可推卸的职责。

　　更重要的是，我们的中小股民怎么办?一方面，广大中小股民是在一套既定的法律机制下“入局”的，在“图穷匕见”之后，他们的利益受到巨大的损害。广大中小股民如何走出这种一再受害、哭诉无门的怪圈？另一方面，如此拙劣的圈钱骗局为何能在中国股市一再重演？有什么样的程序可以使“设局者”知难而退、知“害”而“避”？

　　除了“法治”一途，别无他径。惟一的选择是，让中小股民成为对现行法律机制适时进行修正和监督的自发力量。同时，非法和不符合正义原则的行为导致的损失，中小股民可以立即通过正当合适的司法程序获得赔偿，并使“设局者”受到应得的严厉的法律制裁。也就是说，“案例法”的原则必须在中国证券市场的实践中得到体现，每一个具体案例的出现，都应该有适时的正当的程序予以回应，及时调整纠正法律之偏和填补法律之空白。在现有条件下，为保护中小股东利益，应迅速建立以下两个可以操作的法律机制：

　　第一，确立股东共同诉讼制度。如果享有控制权的股东或公司管理层滥用权力损害中小股东的合法权益，中小股东有直接提起诉讼和索赔的权利。法院应该积极受理此类案件。由于中小股东受自身经济实力、诉讼成本和信息掌握不充分的限制，在其自身权利受到上市公司或者是其它方面的损害时，往往无力与之抗衡，在这种情况下可以采取以下办法：A.委托诉讼，可委托律师用发布公告之方式，集合分散的股东为原告，对被告进行群体诉讼；B.法律援助，由律师以法律援助的公益方式代表受侵害的中小股东进行诉讼和索赔，律师的这笔支出可在政府设立的专项法律援助基金中支出或律师应纳所得税部分的收入中扣除；C.建立一个在民政部门注册的、社团法人身份的基金会，由基金会通过购买上市公司的少量股票成为上市公司的股东，当公司损害股东权益时，由基金会代表股东向公司行使诉讼和索赔的权利。

　　第二，建立股东派生诉讼制度。股东派生诉讼是指公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、某公司、董事和高级管理员的侵害时，股东以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。在理论上只有公司才是惟一拥有合法诉权的当事人，因此股东所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权，也就是股东的诉权派生于公司的诉权。用这种方式使司法机构迅速介入对“设局”公司的调查和开启司法诉讼程序。

　　通过以上两种直截了当的“正当”程序，使中小股民有途径、依据和合适的司法程序直接诉讼，保护自己的合法权益，让“正义”直接得到伸张。(作者为中国政法大学教授)

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