2001年7月5日，就海南凯立公司诉中国证监会案(以下简称：凯立案)，北京市高级人民法院做出终审判决：中国证监会败诉。这是迄今为止中国证券市场最著名的一起诉讼，不仅因为威风凛凛的中国证监会第一次成为被告并败诉，而且因为本案涉及到一向引人瞩目的证券发行制度，司法裁量将引导中国证券市场未来的发展。

　　判决之后，有关媒体都进行了正面报道，大多认为凯立案的判决，标志着司法对证券监管权力的审查，意味着中国证券发行制度向法治化的迈进。但是，如果具体到凯立案中，司法审查的行使是否恰当，对于今后中国证券制度会有什么样的影响，这些问题恐怕不是几声欢呼就可以解决的，还需要进一步的研究和探讨。

　　案件事实

　　凯立公司是由海南长江旅业公司等六家企业发起成立的股份有限公司。1997年3月，海南证管办致函国家民委，同意推荐凯立公司公开发行股票。1998年2月，中国证监会通知海南证管办同意凯立公司上报股票发行申请材料，并要求列入省1997年的计划内。1998年6月，凯立公司向中国证监会上报了A股发行申请材料。

　　上报材料之后是无尽的等待。1999年6月，凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上述问题有关情况的报告》，即：证监发(1999)39号文(以下简称：39号文)，该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反公司法，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。

　　凯立公司据此向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，但该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。就在凯立对此裁定上诉期间(2000年4月)，又收到了中国证监会以办公厅的名义作出的证监办函(2000)50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》(以下简称：50号文)，认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料”。凯立公司以中国证监会又作出了新的行政行为为由申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号报告中称其97%利润虚假，取消其A股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其A股发行预选申报材料的行为一并提起行政诉讼，要求(1)撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论；(2)撤销被告作出的取消原告A股发行资格并进而退回预选申报材料的决定；(3)判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。

　　北京市第一中级人民法院受理了诉讼。

　　一审判决要旨及其问题

　　在开庭审理之后，2000年12月18日北京市第一中级人民法院作出了一审判决：(1)被告中国证监会退回凯立公司预选材料的行为违法；(2)责令被告恢复对凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之后的两个月内作出决定；(3)驳回凯立公司的其他诉讼请求。从判决来看，法院支持了凯立公司诉讼请求中的后两个，而驳回了第一个诉讼请求。一审法院的理由是：

　　1、有关法律规范(1999年生效的证券法和2000年生效的《中国证监会股票发行核准程序》)“均未规定不予核准的，可以退回法律申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作”。

　　2、“鉴于本院应确认被告退回行为违法，并责令重作，故应视为该审核行为尚未作出”，所以原告请求撤销的被告在50号文和39号文中的有关认定，“现尚不能对原告直接发生法律上的效力，亦不属于本案审查范围，本院不对该认定作出判断”。

　　一审判决篇幅较长，但显然用错了劲。虽然原告起诉的对象是中国证监会所发的两个文件(50号文和39号文)，并且双方对是否可以根据第39号文提起行政诉讼有很大争议(法院对此作出了支持原告的判决)，但其实在这里中国证监会的行政行为是一个统一的整体，该行政行为包括了中国证监会审核凯立公司申请材料、作出负面的判断、得出不予批准的结论、退回预选申请材料这一过程。这个行政行为的核心内容是审核材料、作出判断并得出结论，而非退回材料。退回材料仅仅是作出负面结论的后果，并且在本行政行为中并不具有任何重要的意义：即使不退回材料，也可以认定凯立的利润虚假、会计资料不实，并拒绝批准其发行上市。因此，如果割裂这个统一的行政行为，仅仅认定退回材料的行为违法，则应当是要求被告撤销这一行为，而不是重作，因为退回预选材料并不是法律法规规定证监会必须作出的行为。

　　因此，按照一审判决，其结果只能是中国证监会不再退回凯立公司的预选申报材料(因为该行为违法)，但仍然可以拒绝核准其发行上市。中国证监会不服一审判决，提出了上诉(其实按照本文的分析，凯立公司也不会满意这个判决结果)。

　　二审判决要旨

　　万众瞩目下，二审法院于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持一审判决。二审法院经过审理，认为：(1)50号文认定事实的证据不充分。二审法院认为：“凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函(2000)50号文，认定事实证据不充分。”

　　(2)退回行为违法。法院认为凯立公司应当适用核准程序。而按照该核准程序，中国证监会应当作出核准或者不予核准的决定，从而中国证监会50号文退回其预选申报材料的行为违法。一审法院要求其限期重作是正确的。

　　(3)39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所涵盖，因此，一审判决驳回诉讼请求是恰当的。

　　二审判决的修改、突破

　　从二审法院作出的3个认定来看，二审判决虽然最终维持了一审判决，但是在具体认定上却对一审判决有赞同、有突破、有修改。

　　1.二审法院赞同了一审判决认定退回行为违法的结论，并且也同样认为凯立公司应当适用2000年的核准程序。其实无论是核准程序还是审批程序，退回预选申报材料都没有法律依据。割裂行政行为，区分出退回材料的行为，并无多大的实质意义，本文已在上面说明。

　　2.二审判决修改了一审判决中对39号文属于行政诉讼范围的认定，改而认定39号文属于行政机关的内部行为。虽然这对于本案的判决结果来说，并不具有重要意义。对于该类行为的可诉性，我国的行政诉讼法没有明确规定，“但司法实践将其排除在受案范围之外”。

　　很有意思的是，此前正是一审法院自己作出了39号文属于内部行政行为，不予受理的裁定。

　　3.二审判决最大的突破表现在确认50号文认定事实的证据不充分。这一判决将极大地影响中国证券制度的未来发展。按照二审法院的认定，本案中，中国证监会自身并无权力直接认定凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，在审查中出现疑问时，应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料审查确认。如果推而广之，则中国证监会在监管证券市场时，也就无权直接审查会计资料的真实性，必须委托相关机构审查确认。

　　兹事体大，涉及到中国证券市场的一些具体制度，因此，下文专门予以论述。

　　二审判决对中国证券制度的影响

　　1、关于初审阶段的审查

　　在证券法实施之后，中国的股票发行进入了核准程序。中国证监会2000年颁布的核准程序主要包括：受理申请程序、初审、发行审核委员会审核、核准发行、复议。但在不同的阶段，中国证监会的权力如何，尚存在许多不明确的地方。

　　本案主要涉及初审阶段。二审判决并没有否认中国证监会在初审中对发行人申请材料真实性作出判断的权力，只是要求这种判断的依据必须根据相关机构的审查确认。据此，则中国证监会在初审阶段的合规性审查，包括了对于申请材料形式上的审查和实质真实性的认定两方面，而不仅仅局限于形式性审查。因此，在初审阶段，发行人的申请就有可能被中国证监会打住，并不需要经过发行审核委员会的审核之后，中国证监会才能作出核准或者不予核准的决定。

　　2、关于中国证监会对信息披露不实的查处

　　二审判决虽然承认中国证监会有权审查发行人的申请材料，但是，却判决其必须根据相关机构的审查确认结果作出判断。这其实是剥夺了中国证监会对会计资料的直接审查权。当然，从理论上来说，中国证监会本身并不一定比主管机关或者专业机构更为精通会计技术，因此，其对会计资料真实性的确认并不必然正确。然而即使专业机构的会计技术有资格认定作为保障，但谁来调查确认专业机构诸如会计师事务所的弄虚作假呢？从中国目前的实践来看，这一职责责无旁贷地由中国证监会承担了。无论是红光还是琼民源，中国证监会在查处专业机构的弄虚作假上，发挥了重要的作用(尽管在这些案件中，中国证监会某些权力行使是否适当，还不无疑问)。证券法第177条和第202条的规定也明确规定了中国证监会有权对于会计资料的真实性有查处的权力。

　　按照本案的二审判决，今后中国证监会在查处信息披露不实上的权力将受到严重限制，中国证监会必须委托主管机关或者专业机构对相关会计资料是否真实作出确认之后，才能以此为根据作出查处。

　　简单的评价

　　凯立案中最为重要的问题，其实就是中国证监会对于凯立公司会计财务资料不实的认定是否正确。二审判决最终认为：(1)中国证监会有权作出这种认定；(2)中国证监会的认定缺乏事实根据。而事实上，二审法院并没有在审理中对于具体的会计财务事实进行认定，而是规定了中国证监会作出此种认定的方法：即必须根据相关机构的确认结果。会计资料真实性的认定权，证券法赋予了中国证监会，但是，以何种方法作出这种认定，在法律法规没有规定的情况下，应当是中国证监会的自由裁量范围。本文认为，二审判决对中国证监会的这种干涉是没有法律依据的。司法机关对于行政机构的自由裁量权应当给予适当的尊重。

　　本文认为，在凯立案中，如果法院直接对中国证监会对凯立公司财务会计资料不实的认定是否正确作出审理并判决，对于问题的实质解决更有意义，并且这也是原告的诉讼请求。综上所述，本文认为一审判决是隔靴搔痒；二审判决有所突破，但带来的问题要多于其解决的问题。

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