编者按：中国证监会近日发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，把独立董事制度纳入了规范化的轨道。“独立董事”也是西方市场经济国家的舶来品，在美国等西方发达国家，独立董事对规范上市公司市场行为起到了很好的作用。但这种“洋产物”是否能适合中国的国情呢？看一看下面这三家曾经聘请过独立董事的企业：“郑百文”、“康赛集团”和“亿安科技”，我们就不得不对中国的独立董事制度产生疑问了。旨在“改善公司法人治理结构，保护中小投资者利益”的中国独立董事是否只是一个“花瓶董事”，一 种摆设?这个问题不能不引起关心中国市场经济改革的人士的忧虑。本文将探讨中国的独立董事制，希望能引起读者的思考，并共同关注上市公司的法人治理结构，关注中国的证券市场。

　　独董制会否变味

　　我国是在1999年首先从境外上市的公司开始引入独立董事制度的，它是作为完善上市公司治理结构措施之一而从欧美现代公司借鉴来的做法。2001年1月中旬，中国证监会主席周小川在全国证券期货监管工作会议上明确表示，要在全国的A股公司中推行独立董事制度。5月31日，中国证监会发布了《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》的征求意见稿，《指导意见》对独立董事资格、权利和职责进行了明确的规定，要求上市公司的独立董事人数应占董事会成员的1/3或以上。并且在明年6月30日之前全部招募完毕。据不完全估计,目前一千多家上市公司约需3000多名独立董事。近日，《指导意见》正式发布，独立董事制从此走上了规范化轨道。

　　在推行独立董事制度之前，我国大约有204家A股公司的董事会引入或者正在引入独立董事。但由于没有政府部门的强制性要求，没有相关措施来规范，独立董事的选择和任免机制也无章可循，大多数独立董事形同虚设。纵观中国的独立董事制的发展历程，可以看出它更多的是通过借鉴国外的经验和依赖政府的强制力量来形成的。

　　而西方国家的独立董事大多是从非雇员董事或非执行董事发展而来的。早在20世纪30年代，美国证监会就建议公众公司设立“非雇员董事”；80年代，英国建立了“非执行董事促进协会”。90年代在英美等西方国家勃兴的独立董事革命，是建立在此前的股权革命和经营者革命的基础之上的，股权革命解决了制约机制问题，经营者革命解决了企业家的生成机制和地位问题。可见，西方的独立董事制是市场力量推动的结果。对于我国控制权市场的缺失，股权的市场化机制还未形成，企业行为距市场的要求还有相当距离的情况，独立董事制的早产，必然表现为先天不足。

　　首先，中国的独立董事制可能无法可依。从国外的情况看，独立董事的地位和作用一般都在《证券交易法》或《公司法》中明确规定，然后落实到交易所的上市规则中。而就我国独立董事制度而言，它应属于“公司法”调节范围。但我国的公司法没有规定公司包括上市公司必须建立独立董事制，更没有规定独立董事应占到上市公司董事会成员三分之一以上。因此，中国证监会如做出必须设立独立董事这一规定，则其与中华人民共和国公司法是相违背的。

　　其次，独立董事和公司监事的关系该如何协调？独立董事制度产生于英美法系国家。因为英美法系国家的公司制度中没有大陆法系国家的监事制度，为制约公司内部董事（执行董事）而设立了外部董事即独立董事作为一种公司内部的制衡制度。美国《1940年投资公司法》规定至少40％的董事必须为独立人士；1977年纽约证券交易所要求每家上市的本国公司设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会。1993年11月香港联交所要求每家上市公司董事会至少要有二名独立的非执行董事。目前由于独立董事在上市公司中作用明显，加之英美证券市场发达及经济全球化的影响，独立董事制度为国际社会普遍接受。我国《公司法》中并未规定公司须有独立董事，而是按大陆法系的方式规定公司必须设立监事会，并由监事会对董事、高级管理人员进行监督。因此，如果我国的上市公司设立独立董事，则必然会在公司的组织结构中和监事发生角色及职能冲突，独立董事很有可能成为专家董事的角色。

　　说“独立” 难独立

　　中国的独立董事制除了有点先天不足外，投资者最关心的可能就是独立董事到底有多少独立性。我国引入独立董事制的原因是因为我们的上市公司股权高度集中、“一股独大”的股权结构不合理，上市公司被当作“圈钱”的工具，“大股东”、“内部人”控制非常严重。如果一个独立董事依附于大股东，无法保护中小投资者的利益，那么这样的独立董事又有什么用呢？

　　表面上看，只要董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有重要的业务或专业联系就可以被认为是独立的，“独立”并非难事。而事实上，无论是独立董事的推举、任命，还是独立董事的薪酬多寡，在一个“大股东控制”的企业里，无一不体现了大股东的意志。

　　首先，我们看一看独立董事是如何产生的。现在我国已有一些上市公司选举有独立董事。这些独立董事均由大股东推荐或由上市公司的董事会推荐并以简单多数的选举方式由股东会选举产生。如果我们想用独立董事制度来对目前是大股东俱乐部的董事会进行必要制约，从而保护中小股东的合法权益，目前实际上难以做到。

　　其次，有独立董事的董事会能否真正保护中小股东的合法权益呢？在现行《公司法》的制度下，董事会的所有决议均应是全体董事过半数以上通过。我们发现，此种董事会决议制度并不能保证独立董事能有效行事。不占董事会多数席位的独立董事对董事会决议的影响是有限的，难以达到我们所期望的作用。

　　另外，由于独立董事不参与企业经营管理，独立董事多是通过企业管理层的介绍及财务报表了解公司的情况，通过大股东控制的管理者的眼光来看企业，其独立性何在。

　　讲“董事” 不“懂”事

　　有统计数字显示：目前上市公司聘请的独立董事有6成以上身份是大学教授和研究人员，在各自董事会中主要是负责出谋划策等相对边缘的内容，很难听到他们维护小股东利益的声音。有业内人士分析，现在上市公司引入独立董事存在偏重于技术专家的误区，独立董事不是小股东利益的保护者，而更像是上市公司发展的参谋。多数知名学者都身兼数职，甚至有的一个人担任4～5家公司的独立董事。有的人事务繁忙，连1年3天为上市公司的工作时间都不能保证，怎么能起到“董事”的作用?

　　由于企业的独立董事多是公务繁忙、有相当社会地位及专业技能的成功人士，希望独立董事过多关注该企业显然不现实。而独立董事的报酬问题，则彻底将独立董事陷入一种两难的境地。获取薪酬，其“独立”性势必受到质疑。试想，如果独立董事的薪酬直接与他的工作绩效挂钩，而认定工作绩效高低却是他的监管对象，如果这位独立董事还希望顺顺当当获取一份收入的话，他的“独立判断”势必大打折扣。而如果独立董事不获取薪酬，则难免不“董”事。独立董事作为一个独立的经济行为人，即使是“学雷锋”，也有前提，即：虽不领取报酬，但其社会地位及声望不能因此受到损害，甚至能够得以提升。而现实是，目前的上市公司多是审批制下包装上市的国有企业，企业问题层出不穷，谁愿意趟这“浑水”？

　　既不能领取薪酬，甚至可能有损名节，在这种条件下任职的独立董事是如何“董”事的可想而知。

　　怎样才能相信你

　　要使中国的独立董事真能起到“改善公司法人治理结构，保护中小投资者利益”的目的，笔者认为应从以下几个方面入手，来解决上述问题。

　　第一，独立董事和公司监事的关系问题。我们认为独立董事的主要功能应放在提高公司整体和长久的获利能力上。独立董事参与董事会会议，将自己的专业知识和对市场把握体现在公司的重大决策中，提高决策的科学性和透明度，使公司的发展呈现出可持续性。而决策的科学和透明，就自然将大股东的机会主义行为和非独立董事和经理层的内部人控制行为在公司决策中排除了出去。因此，独立董事的事前监督主要体现在为公司创造更多的收益上，而不是维护现有的公司利益上。后者却正是监事会的主要责任，因为监事会成员在董事会会议上没有表决权，不可能事前否定董事会的决议。它只有通过事后的审核、调查，要求董事会、经理层改变决议或追究有关人的责任。监事会的主要行为是检查董事会和经理层的决议和经营成果，剔除其中损害公司、职工、中小股东利益的行为，而不是向股东大会、董事会提出有关公司经营的建议。

　　第二，保证独立董事独立性问题。一方面必须改革现行董事候选人的产生方法和董事的产生程序。独立董事应由一个独立的推荐委员会向公司股东大会推荐。独立董事的推荐委员会应当由监管机构、专业人员和中小股东来组成。独立董事的选举可以考虑采用累积投票制的方法产生，以保证中小股东能选出代表他们意愿的独立董事。累积投票制是规定股东在选举董事的投票中其可投票数等于其所持股份数乘以所要选举的董事人数，股东可以将这些票全部投给一个候选人或若干候选人，每个候选人所得票数单独计票，以得票多者当选。此种方法可以保证少数股东可以选举一名或若干名董事。

　　另一方面，上市公司董事会在披露其决策信息时，应当同时单独披露独立董事的意见和看法以及表决投票情况，尤其是涉及关联交易、同业竞争、重大投资、资产出售、重大资产重组、行业调整、募集资金项目变更等决策。这样，虽然不会改变董事会投票的结果，但会对社会舆论产生影响并进而影响中小投资者的判断。

　　美国公司为保证公司重大决策的准确性和公平性，在实际运作和立法支撑上，通常都要多方落实独立董事作为外部董事不代表出资人和公司管理层而客观独立发挥应有作用的措施。常见的比如规定独立董事每年独立评价CEO的业绩，对公司重大决策和人事任免有表达否定意见的特殊权力和独立投票权并受充分重视。比如明确规定董事会必须成立主要由独立董事和监事会成员组成的薪金委员会来对公司薪金作出合理分配。还有，公司应保证独立董事获取信息的完整性和正确性，否则由此造成的独立董事判断错误公司要负全部责任。又如公司的经理人员乃至其家属不得出任独立董事，公司聘用的会计师、律师亦然。再如独立董事所持公司股份不得超过一定比例等等。在实际演进中，美国的独立董事人选也大都由相对独立的学术教育界和企业界的社会知名人士优化组成。这些作为独立董事的社会著名人士往往很看重自己的社会声誉，肯对损害他人利益的股东董事大胆说不。

　　第三，独立董事该不该持股，以及报酬的问题。不妨借鉴美国等国外的合理法例，允许前者持股但要限制比例。如果采用现行国内否定持股的主流意见，很可能不能充分代表中小股东的利益，因为持有少量股份的独立董事同时就是中小股东，在自身利益驱动下，在维护中小股东合法利益的举措方面就更见力度和成效。相应地，立法上要引入独立董事的报酬制度，要通过合同规范加以落实，并且要和公司利润脱钩以保持独立性。

　　第四，我国特有的独立董事成为上市公司战略顾问角色的问题。独立董事必须满足的必备条件，如要求独立董事应该能够阅读、理解公司的财务报表；必须具备5年以上的企业、法律或财务工作经验；选择独立董事时应考虑其能力、经验、职业声望等，这些规定在一定程度上保证了独立董事作用的发挥。

　　目前中国上市公司的股权结构相对集中，随着国有股减持等一系列政策的出台，独立董事在上市公司中的作用会越来越大，他们就更能起到制衡执行董事、保护中小投资者利益的作用。

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