巫继学：独董如何避免渎董与毒董化

　　巫继学

　　据河南日报报道，河南上市公司协会下属的“独立董事委员会”于同日在郑州成立。这也是公司法、证券法今年10月修订后，全国成立的首家独董委员会。(2005年11月26日河南新闻网)。在独董制度江河日下的今天，这则消息无疑给人以新的启示与期待。

　　独立董事制度在中国推行以来，仅仅度过了它并不太长的太平日子。后来，有关独董“不懂事”、“不独立”的议论有增无已。公众中小股东不断质疑独董，日益失去对其的期望与信心，因而市场要求重塑独董制度的呼声日渐高涨。特别是德隆事件以及牵连出的更多有关独董的事件，已经酿成我国独董信任危机。甚至有人早就疾呼，我国独董制度面临失败！如果不对现行独董制度加以认真检讨，并尽快出台相应强化监管规则，从制度上强化独董的独立性，那末等待独董的命运将不是“花瓶”式的“渎董”，就是助纣为虐的“毒董”。

　　独董问题数不胜数，但最为主要的可归为以下两个方面：一是“不董事”与“不懂事”，二是不独立。如果仅仅是无暇参预董事工作而“不董事”，仅仅是外行任职而“不懂事”，那只是一个“花瓶”董事，我称之为“渎董”；如果不独立，甚至助纣为虐，那就是一个地道的“毒董”。因为独董(特别是名人独董)的存在，给公众股东一个定心丸，甚至可能成为中小股民投资的一个导向。因为他们在董事会的存在，可以代表公众中小股东的利益，可以规避风险，至少可以使信息透明化。当前中国上市公司中独董的“渎董”化与“毒董”化走势日益加强，已经成为上市公司治理中的心头大患。

　　导致独董问题出现的原因是复杂的，但上市公司制度的不完善应为根本原因。公司内部缺乏有效的监管机制，众多公司管理层人员只知道想尽一切办法增产值、创利润，却忽视了监管机制的运行。大股东暗箱操纵，小股东蒙在鼓里，雾里观花。更有甚者，当大股东控制管理层或管理层持有较大份额的股权时，即使大股东不参与管理，为获得大股东的支持，管理层直接作出有利于大股东的交易决策。监事会只是形同虚设，独董连最根本的知情权都难获得，独董难董事就成为一种必然。

　　其次，是在聘任独董时就打造了关系网，为日后堵住独董的嘴、为日后与人方便与已方便埋下伏笔。在如今凡事讲“双赢”的大势驱动下，凭着私人交情聘请专业人士做为公司独董，利用独董的势力保护自己公司的利益，稍识实务的独董们也只有睁一只眼、闭一只眼，索性本着少得罪人的原则，得过且过，落得双方满意。所谓吃了人的嘴软，拿了人的气短，其独立性荡然无存，其神圣责任感烟消云散。

　　最后，在一个搏奕成风的年代，你监管部门上有政策，我上市公司下有对策。一切按有关规定出文本，一切按有关规定出信息，中小公众股东能看出其间的奥妙吗？自然，独董也只能子虚乌有了。

　　从长远与发展的眼光来看，独董还是值得期待的。这毕竟是现代市场经济创造的经过实践证明是行之有效的一项制度。作为公众中小股东，除了独董，在上市公司的董事会中，我们还能期待什么？大股东追求自身利益最大化，不是他个人品质问题，作为资本的人格化者，他必然如此。他的品质问题在于违规违法，而独董的存在成为他违规违法的障碍，他不得不合规合法。独董代表了公众中小股东的利益，同时也维护了公司的整体利益与长远利益。

　　问题是，我们必须给独董们创造一个独立发挥作用的环境：包括企业内部环境与宏观外部环境。创造一个独立环境，是完善独董制度的当务之急。反过来讲也一样，完善独董制度，要求从独董能够独立地“董事”环境入手。河南上市公司协会率先成立“独立董事委员会”是一个好的尝试，但这远远不够。我以为，必须在宏观上有一个行之有效的制度安排。

　　企业管理盛行一种有大量实证基础的观点：制度好坏人做好事，制度坏好人做坏事。检讨当前独董危机，一定有制度方面的原因，一定有独董不能独立地董事的理由。过分地批评独董因为个人原因不能在公司独立地董事，也有失偏跛。正如许多股东指出的那样，现行有关独董的制度，并不能保证独董独立品格的完全发挥，亟待完善。固然，类似朗咸平这样的公司治理“大侠”新近在中国上市公司有过“杀恶扶正”的义举，赢得中小股民的喝彩，然而作为整体弊端的纠正仅仅有这样的“大侠”是可悲的。我们必然进行制度性的改革，方可拯救走到危机边缘的独董命运。

　　第一，应该建立一套独立地遴选、聘任独董的机制。有两种方法可供选择：一是自下而上，即由公众中小股东提名经股东大会表决通过。考虑到我国独董更多地代表中小股东的利益，理想的做法是通过市场来进行选择并通过股东大会来进行选举，以求制衡董事会中“一股独大”，决策一边倒的状况，解决大股东在选择独董时强调过多的个别偏好或者出现控制董事会的倾向，充分保持独董的独立性、代表性。二是自上而下，即由独立于公司之外的组织机构推荐，由股东大会表决通过。这一组织机构具有权威性，它必须以上市公司与监管机构双重认同为前提。笔者认为，以目前中国的现状，一种设想是成立独董协会，以行业协会的方式对独董进行管理；一种设想是在证监会下成立一个独董管理机构，以监管机构方式对独董进行管理。无论以自上而下还是自下而上的途径遴选独董，都必须代表公众中小股东的权益，都必须贯彻中小股东的意志。当然，作为董事，他也同时必须代表公司的整体利益。

　　第二，应该建立一套独立评价独董表现的系统。既然有了独董的管理机构，应该建立一套开放式的数据库，将独董的工作中的全部资料收录管理。独董的工作，应依据中国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及相关规定，对其进行定期评价。评价独董，不应该由董事长与董事会作出，而应该由股东代表作出。任何一个股东，都可以通过自己的股东身份登陆数据库，查看独董的工作表现。互联网的出现与商业运用，为全体股东监督独董表现提供了快捷、准确的平台。这一平台，也可以成为全体股东评价独董的有效工具。

　　第三，应该建立独立的独董报酬制度。这一报酬制度的独立性在于，它不受公司董事会、公司管理层的控制与制约。独董报酬的来源，报酬的多少，报酬支付方式，都由股东大会决定。可以考虑上市公司伊始，随即建立独董基金。这一基金权益归全体股东，但由独董监管机构管理。

　　第四，独董应该拥有行使独立调查、审核、监督与一票否决的权力，也可以考虑独董的免责权。根据我国公司法的规定，董事一般具备出席权、表决权、选举权和被选举权、召开临时股东会提议权、报酬享有权、请求赔偿权、监督权(对其他董事包括董事长执行股东大会或董事会决议情况的监督权)、参与行使董事会集体职权之权等等。而独董在具有上述职权之外，还应具有：1.独立调查权，独董认为涉及公司重大经济问题时，有权独立聘请中介机构与专家，介入专题调查。2.独立监督权。对董事会成员和高管人员进行监督,并且要以适当的方式发布评价结论。3.独立审核权。对公司的财务报表、关联交易和分红派息方案进行全面审，确保公司在这些方面的行为符合法律和法规的要求,并且符合公司的整体利益和全体股东的利益。4.一票否决权。对公司的重大投资、交易和分配行为,独立董事应具有一票否决权,被独立董事否决的议案如果再议时,要由全体董事的三分之二以上同意才能通过,并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。考虑独董的在运用一票否决权时的风险，似应规定对其给予误判时免责。

　　第五，撤销上市公司的监事会。目前国内上市公司在董事会设立独董的同时，都仍继续保留监事会。其实，这一做法可谓多次一举，这也与独董制度的发祥地国家的做法不一致。美国与西方许多国家的上市公司就没有设监事会。这种双重设立的弊病是，年报在独董对公司关联方交易表示意见的同时，监事会报告对包括关联方交易在内的公司运作情况也要表示意见。显然，如果不能否认监事会的独立性，监事会与独董并行纯粹是浪费股东的钱。实现的例证如“伊利股份”那样，由执行董事控制的董事会利用监事会反对独立董事。

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