股权分置之我见(9)：特殊股东侵权续

　　加宁

　　(三)、性质分析

　　1.侵权行为

　　由于执行不同的股份认购政策和规定，非流通股股东的认购成本仅仅是流通股股东的几分之一，但却占有了等量的股东权益。换句话说，相对于同等价值的出资额，非流通股股东实际获得的股份是它应该获得的股份的数倍。结果非流通股股东享有的经营管理权是流通股股东的数倍；获得的分配利益，每次也是流通股股东的数倍；当公司破产清算时，获得的索偿利益，同样是流通股股东的数倍。前不久，张卫星先生与华生先生曾就“股、权、价”的关系问题发生了一场争论。这场争论，正如张先生所说，关系到对“股权分置”概念的基本理解。笔者不赞同双方的观点，在阐述了自己的意见之后，明确指出，“异价同权”才是问题的要害(当时文章的用语是“不同价，但同权”)。这个“异价”指的就是两种股票之间相差悬殊的认购成本。这个“同权”指的就是每一单位股份的股东权益是相同的。(注4)

　　由此可知，在非流通股股东的股东权益中，有一部分是属于流通股股东的。目前我们的民法和公司法还比较粗糙。但是根据大的原则条款，我们还是可以认定这种违反公平、违反等价原则和无偿占有别人股东权益的行为是一种侵权行为，一种不当得利行为。

　　2.平等与不平等

　　按照股份制公司的基本原理和基本原则，以同等价格(价值)认购的股份，享有同等股权。这也是法律赋予投资者的神圣权利(right)。从每一单位股份来看，非流通股股东手中的股票与流通股股东手中的股票在股东权益上没有任何区别，保留着平等的外形。但是，由于非流通股股东实际上获得了一大部分不属于自己的股份，而且一直在行使着这个多出来的权力(power)，由此造成了实际上的不平等。同理，本来体现平等价值观的章程、股东大会等也都失去了原有的法律意义。

　　我国民法通则规定，当事人在民事活动中的地位平等；民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。同是普通股股票，国有股、法人股按净资产折股，公众投资者按行政管制规定的高溢价认购，这就违背了平等、公平、等价有偿等法律规定。不平等是显而易见的。

　　“异价同权”并不只是一个历史遗留问题。由于它构筑了股东权益永久分配的基础，随着公司经营的延续，这种侵权行为随时都可能发生，这种不当得利在不断地扩大。基于此，笔者积极支持尽快解决这种不合理的股权关系(所谓的“股权分置”问题)。现在很多公众投资者为了保住股市上可能获得的投机利益，反对国有股流通。这就等于是让这种不合理的公司机制和侵犯股东权益的行为，继续延长几十年甚至永远。我们都知道，对于一个正常的股市来讲，公司的业绩是投资者选择股票的主要依据。请问，到了那个时候(应该不是在几十年以后吧？)，本来应该属于你的红利，却被多占股份的非流通股股东拿走，你将做何感想？

　　“异价同权”造成的侵权行为的确像一个毒瘤，一直深藏在流通股股东的体内。以往由于股票的市场价格，长期高悬于股票正常的市场价值之上，由于太多的上市公司很少给予股东回报，致使大多数流通股股东对自己的基本权益被侵犯漠然置之。但是每当刺激条件出现时，这个毒瘤还是要发作的。远的不说，就拿今年初搞的那个“C”股规定来说吧，不就是因为公众投资者的强烈不满，执行了没几天就悄然收场了吗。为什么不满？就是因为公众投资者的心里明白，在兑现的国有股中有他自己的利益。这些失却的利益，在国家手里本来就是不得已了，现在又要转到一些不具公信度的人的手中。对此，国家起码也应该给个说法吧。笔者设想，如果我们的监管部门对于此类侵权现象，事先有个比较清楚的认识，就不会在落实“国九条”和重点保护公众投资者的形势下，推出这样的举措。同样，如果我们用现在这样的认识，去重新审视以往经历的种种现象，去重新品味那些被反复使用的概念和定义，我们一定会有茅塞顿开的全新感受。

　　3.存在原因

　　这种明显的侵权行为为什么能够存在并且延续至今？应该说“暂不流通”的政策起到了决定性的作用。这可能是政策制定者、不当得利受益者和利益受害者在当时都没有意识到的。我们知道确定国有股、国有法人股“暂不流通”政策的根本原因，是由于当时缺乏必要的知识和经验，担心国有企业的控制权会由于股票交易而旁落。动机无可挑剔，但效果却非常糟糕。因为这个政策给了市场一个明确信号，那就是政府严格控制股票上市，股票是一种稀缺商品。所以说，股票高溢价发行、公众投资者高位接手以及市场投机盛行等现象，都与“暂不流通”的政策密切相关。如果当时我们搞的是全流通，这种侵权行为和明显的不公就会立刻大白于天下，连一天都无法生存。十四年的历史就有可能重写。历史就是这样和我们开了一个大的不能再大了的玩笑！

　　4. 根源与背景

　　站在市场经济的角度，“异价同股”形成的股东侵权行为，违背了现代社会的生存基础——“等价交换”准则，违背了“同股、同权”、“同股、同利”的股份制基本原理和基本原则。这就是中国股市走上歧途，最终陷入难以自拔的死亡绝境的根本原因。如果说“暂不流通”政策的制定是一种偶然的话，那么违背市场经济发展规律和商品社会公理的思想观念则是导致我们失败的必然。

　　站在历史的角度，出现这种不平等的股东关系和侵权行为，是有特定的历史根源和社会根源的。中国股市诞生于改革开放初期，那时国家仍在执行计划经济体制，国营企业处于绝对统治地位，公有经济至高无上的原则是广大人民群众的主流意识。在这样一种政治、经济环境中，政策为国营企业服务，向国有经济倾斜，可以说是一种历史的必然。比如现在被人们不齿的上市圈钱行为，在那个时候就不一定是什么了不起的错误。在社会主义国家，面对陷入困境的国营企业，难道不去救它吗？与之相对称的现象就是，那些购买了垃圾股，承担着极大风险的股民，却被大多数人看成是游手好闲之徒。难道这不是我们自己走过的历史吗？也许我们的观点前行的过于迅猛了，以至于无法容忍历史的存在。也许我们对股份制企业和股市的尝试过早了，从而让这个提前问世的婴儿始终伴随着歧视和痛苦成长。我们现在正面临着一个重要的历史关头，一个决定股市命运的关键时刻。为了公正地解决中国股市的根本问题，用客观、理性的态度对待历史，是一个重要的前提条件。

　　5.研究结论

　　笔者的研究结论是：由于受中国特定的经济政治环境影响，股票发行没有遵照市场定价原则，而是按照行政规定，发起人以净资产折股，社会公众投资者以高溢价的发行价认购。各自认购价格不同，却享有相同的股东权益，即“异价同权”，从而违背了股份制公司的基本原理和基本原则，导致股票分裂、股东分裂。“异价同权”的性质属于侵权行为和不当得利行为。

　　三、中国股市的主要矛盾

　　主要矛盾是指，在复杂的事物发展过程中，有许多矛盾存在，其中必有一种矛盾是主要的。由于它的存在和发展，规定或影响着其他矛盾的存在和发展。抓住了这个主要矛盾，一切问题就迎刃而解。

　　中国股市就是这样一个充满着多种矛盾的复杂事物，有非流通股与流通股(或两种股东之间的矛盾)的矛盾、大股东与中小股东的矛盾、公司股东与公司管理层的矛盾、上市公司与政府管理部门的矛盾、违法行为与市场监管的矛盾、融资与投资回报的矛盾、资金机构与散户投资者的矛盾、不同资金机构之间的矛盾、投资与投机的矛盾、基本面分析与技术分析的矛盾、不同技术流派之间的矛盾等等，不一而足。　我们必须把它们区别为主要的和次要的两类，着重去抓主要矛盾。这里还有一点情况比较复杂，就是在事物发展的不同阶段，主要矛盾有可能不同。比如非流通股与流通股，这是一个主要矛盾。但是在股市发展的初期，非流通股由于数量不大，人们对它的性质认识不清、特别是不参与流通，所以处于次要地位。当时股票供应与社会需求的矛盾表现为主要矛盾，结果造成股市价格中枢的迅速上升。随着非流通股数量的急剧增加，随着分红派息、配股增发等各种情况的增多，人们越发深刻地感受到非流通股与流通股之间不公平的本质差异以及非流通股“决堤”的压力。由于不公平，公众投资者的不满在迅速增长；由于长期得不到公正解决，政府的威信日益滑落。这个矛盾对股市的影响越来越明显，以至于任何一次非流通股的转让、任何与非流通股有关的政策都会牵动股市的神经。当国有股、国有法人股必须解决流通问题时，这个矛盾就上升为主要矛盾，决定着其它各种矛盾的发展与变化，决定着中国股市的命运与前途。

　　现在最重要的问题就是如何认识这个主要矛盾，以及如何正确地解决这个主要矛盾。认识是关键。认识不清楚，什么都谈不上。笔者在本文及前面的系列文章中介绍了自己的认识，提出了一些研究思路和结论意见，期望引起理论研究工作者、决策管理层和社会公众的重视。4月27日媒体有一篇报道深深刺疼了笔者的心。那篇文章说，中国证券业协会秘书长不同意股权分置问题是股市的核心问题。他的依据是国外很多股市也有股权不流通现象，而且比例也很高。笔者实在纳闷，连中国股票与外国股票的根本区别都不知道，怎么去当这个“长”？如果他是一个外国证券业协会的秘书长，笔者也就不说什么了。因为外国人确实不知道中国股市的特殊问题，指责我们抬举了“股权分置”情由可原。笔者现在最担忧的事情就是，在我们的决策管理层中，还有多少个“长”也是这样认识问题？如果十四年的时间和中小投资者几千亿元的损失都不能换来一个清醒、一个良知的话，我们将如何面对这个世界？我们将如何向我们的后人交代？只有正视这个主要矛盾，公平、公正地解决好这个主要矛盾，我们的股市才能够真正脱离苦难的深渊，走上健康发展之路。相反，躲避现实、回避矛盾、厚此薄彼、似是而非，都将导致矛盾的激化，我们的股市真的会因此走向崩溃。

　　中国的改革开放已经走过二十多年的历史，市场经济已经成为我们生存发展的基础，平等、公平的思想深入人心，成为人们判断是非和约束自己行为的准则。这是解决中国股市各种矛盾的坚强保证。认识不到这一点，就会把它当成决策的压力，甚至导致方向的再次偏离。为了真正解决股市的问题，恢复投资者对股市的信任，我们现在需要的是承认现实的勇气和改正错误的诚意。因为健康理性的股市毕竟只能建立在公平、公正的基础上。

　　四、基本解决思路

　　根据主要矛盾，我们当前的中心任务是，认真解决“异价同权”造成的侵权问题，牢固树立“三公”原则的权威和重新恢复法律的尊严。

　　(一)、解决原则

　　1.“不同股不同权”原则

　　我们面对的不公平是，两种不同股票享有同等的股东权益。现在绝大多数方案都把消除两者之间的差异作为努力目标，企图把不同股变为同股。由于历史数据的残缺和现实股价的波动，人们把精力投入到数学模型的设计和神秘数字的验证中。笔者认为这种作法的主观色彩过浓。笔者走的是另外一条思路，即保留两种股票的分立，通过调整相互之间的股东权益比重，把同权改为不同权。笔者这里可以用得上华生先生说张卫星先生的一句话，如果是不同股不同价不同权，那就不奇怪了。

　　2.权益损失不容否认原则

　　“异价同权”是侵权行为，不容否认。侵权造成的利益损失和损失责任方必须明确划定。为此笔者做了一个简单统计，罗列出由于“股权异化(分置)”问题，流通股股东和非流通股股东各自的利益损失、衍生后果及其责任方(请法律人士校正)。

　　流通股股东方面

　　(1)发行时，发行价与公司市场价值之间的差额。政府负部分责任、非流通股股东负部分责任。

　　(2)由于(1)，历年分红派息、转配股的衍生权益。非流通股股东负主要责任。

　　(3)因为(1)和(2)在二级市场或其它市场的机会损失。非流通股股东负部分责任。

　　(4)上市价与发行价之间的差额。市场机构负主要责任、政府负部分责任，因属市场行为，难以追索，构成改革代价。

　　(5)二级市场运作造成的损失。自己负部分责任、机构庄家负部分责任、上市公司负部分责任、政府负部分责任，因属市场行为，难以追索，构成改革代价。

　　非流通股股东方面

　　(1)没有进入净资产折股的无形资产价值。自己负部分责任、政府负部分责任。由于损失在己方，免责。

　　(2)由于限制流通，在二级市场或其它市场的机会损失。政府负主要责任。

　　明确侵权行为造成的损失和责任方，既是当事人的法律权利，也是每一个股票持有者在衡量、处理两种股票关系时的参考依据。但是由于历史的原因和市场的原因，很多问题无法避免，也难以搞清。这就是所谓的改革代价、转型代价，需要大家的理解和宽容。但是对于政策制定者和理论工作者来说，其不应回避的责任是，尽量避免主观臆断，提高科学预见水平，努力将各种代价减到最少、最小。

　　3.市场化解决原则

　　笔者认为解决流通股与非流通股之间的利益矛盾应该采取市场化方式。原因如下：

　　1.历史不能重演、无法复制，股价又始终处于随机状态，所以不可能找到真正反映客观实际的模型或所谓的动态调节系数。

　　2.股份制企业与其它形式企业最大的不同点在于，它的资产被分割成等额的尽量小的股份，以利于产权交易。由此股票的处置权也被分散到了每一个股东手中。从法理上讲，每一个股东(股票持有人)都有权力按照自己的意志处置股票，无须考虑他人意愿。所以笔者认为，让双方协商谈判的解决方案，或少数服从多数的投票表决方法，都是不符合股份制企业的基本原理和原则的。

　　3. 我们的问题和根本教训，就是用行政手段代替市场机制。现在我们解决此类问题的时候，应该避免再走老路。正确的原则是，只要市场能够解决的问题，就应当交给市场去解决。

　　由于以上这些原因，笔者认为解决“股权异化(分置)”问题，不需要复杂的方案。研究确定正确的解决思路才是最重要的。

　　(二)、解决思路

　　根据相关法律，根据股份制企业的基本原理和基本原则，根据上述三条具体解决原则，笔者的解决思路如下：

　　1.非流通股可以进入股市交易。这是法律赋予它的权利。

　　2. 非流通股在进入股市交易之前，必须诚实披露必要的公司资料。这是“三公”原则所要求的，是流通股股东判断非流通股市场价值的主要依据。

　　3非流通股在股市中只能与同一公司的流通股交易，不能直接兑现。因为非流通股股东侵犯了流通股股东的股东权益。这个侵权行为造成的利益损失问题在整体上没有解决。

　　4.进入股市交易后，非流通股在上市公司所占的股票份额和账面价值，按照非流通股与流通股的市场交易比值确定(为了防止人为操纵，可考虑加入必要的时间或交易量限制)。因为正常交易行为的发生，说明交易者对两种股票之间的价值关系和股东权益关系，在看法上取得了一致。随着交易量的增大，市场的调节功能得以公平体现。

　　(三)、主管部门的责任

　　按照本人提出的思路解决“股权异化(分置)”问题，政府主管部门需要做的事情有六件：

　　1.明确宣布，流通股与非流通股之间的分立状态，只有取得全体股东的同意之后，才能解除。

　　2.明确宣布，流通股股东与非流通股股东之间的利益矛盾，可以通过股市交易的方式解决。由于这是一种调节股权关系的交易，所以只能在同一公司的流通股股东与非流通股股东之间进行。双方自愿进行交易，各自承担行为的后果和责任。

　　3.明确要求和严格监督非流通股上市前的信息披露。信息发布人和监督人负有法律责任。

　　4.非流通股进入流通增加了市场供应，是实实在在的扩容。政府应当在一段时期内停止新股发行和再融资，以确保股市改造和非流通股流通的顺利实施。

　　5.国家有必要设置平准资金，以防万一。

　　6.严格监管，防范非流通股流通后可能发生的营私舞弊、欺行霸市行为。

　　注1：股权分置之我见(5)：探讨正确的提法

　　注2：股权分置之我见(6)：回答读者反馈

　　注3：股权分置之我见(4)：股权分置提法不妥

　　注4：股权分置之我见(3)：我持第三种观点

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　　作者此前文章：

　　股权分置之我见(8)：论特殊股东侵权

　　股权分置之我见(7)：答读者反馈(续)

　　股权分置之我见(6)：回答读者反馈

　　股权分置之我见(5)：探讨正确的提法

　　股权分置之我见(4)：分置提法不妥

　　股权分置之我见(3)：我持第三种观点

　　股权分置之我见(2)：关键在于认识

　　股权分置之我见(1)：莫要病急乱吃药

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