全流通示范法建议以及参考条款(3)

　　何浦坤

　　五、部分主要法条示例、立法理由和评价

　　下面列举的示范条款中所涉及的一切具体的数字和比例，均未进行过可行性分析，只是为了方便说明作者的观点和思路。实际上，这些数字和比例为不同的目的而有着相当大 的灵活性，可是若超出了一定的限制或范围，制度设计的创新和精神也就随之变味了。

　　第一部分：总则

　　1)第 条 本法之适用，须经各上市公司所有非流通股股东全体同意，并具结自愿放弃行使全流通定价否决权的书面弃权声明方可适用。书面弃权声明一经签署并递交证监会备案，即不可悔改。证监会只受理各上市公司所有非流通股全体股东的一次性声明。

　　本法自证监会受理上市公司所有非流通股全体股东的书面弃权声明之日起，对该公司生效。

　　本法对所有境内在沪深两地证券交易所挂牌交易A股(含B股的上市公司除外)的上市公司中的国家股和国有法人股一律自动生效。

　　2)第 条 本法坚持以国家利益优先，兼顾公平和效率的原则，采取市场化运作方式解决全流通。

　　3)第 条 本法所称之上市公司流通股，即境内社会公众股，是指在境内沪.深两地证券交易所挂牌交易的A股和B股；不包括一切境内公司在境外证券交易所挂牌交易的社会公众股，此类境外发行之社会公众股不享有在本法设立之全流通表决大会上之否决权。

　　含有以美元或港币计价交易的B股之上市公司暂停实行全流通，其全流通须择日另行立法。

　　内部职工股不列入待表决的全流通方案之内，内部职工股不享有在流通股股东大会上的表决权。

　　理由和评价：

　　大陆企业在境外发行的以H股为代表的社会公众股(含A股的公司)已嵌入国际资本的价格和制度体系，其价格已经反映了其本身内在的价值，已普遍为国际资本资本市场认可，其以外币计价在境外市场流通亦受境外法律管制，尤其不可否认的是其每股净资产中都含有境内A股以高溢价发行、配股、增发等方式对其价值的贡献(A股股东显然不能要求H股股东对其补偿)，将H股纳入本文全流通方案中并享有A股的否决权显示公平，故排除之。

　　含B股之上市公司有两种情况，一种是只有B股而没有A股，股权分置呈二元结构；一种是既有B股又有A股，股权分置呈复杂的三元结构。三元股权结构的三类股份价格呈阶梯形分布，非流通股、B股、A股，并且相互之间价格落差极大，这种落差在各个上市公司中又呈现出极不均衡的特点，三类股份分别在三个相互隔离的市场上交易。而在法律上，它们的品质——同股同权，又是完全统一的，相互之间不容有权利歧视。其次，再考虑到A股和B股是在用两种不同的货币体系下计价，其中我国实行资本项目下的外汇兑换管制。我国入世谈判中，中国并未承诺人民币资本项目下可兑换，仍将维持资本项目下外汇管制的现有体制，故此外汇管制将持续下去。最后，各个含B股之上市公司情况各异，有增发的，有定向募集的，有配股的，有上市以来未扩张股本的，A股对B股的贡献各不一样，A股和B股对非流通股的贡献也不一样。如果说，本着保护流通股股东利益的原则设计全流通方案，假如调和只有A股和非流通股的全流通方案成功了，则只相当于歌德巴赫猜想完成了1+2=3的证明，而调和含有A股. 、B股和非流通股的方案设计才是1+1=2的证明。因此，只含A股之上市公司与含B股之上市公司的全流通方案的规则设计是不一样的，必须分两步走，先易后难。

　　4)第 条 本法所称之上市公司非流通股，包括国家股、国有法人股、社保国有股、社会法人股、外资股和非流通的自然人股。除本法另有规定外，所有非流通股股东地位一律平等，权利义务一律相同。

　　除含B股之上市公司中原始外资股例外，因受让包括国家股、国有法人股、社会法人股和非流通的自然人股而成的外资股以及只含A股的上市公司中的原始外资股，不得享有优于国家股、国有法人股、社会法人股和非流通的自然人股的待遇、地位和权利。

　　理由和评价：

　　本条之规定，进一步明确了民间资本与国有资本和国际资本的法律地位是相同的，这有利于民间资本的发展壮大。实际上，国有资本只有与民间资本之间相互密切配合、支援和协同，共同发展，才能与国际资本相抗衡，确保国家经济安全和发展。

　　本条之规定，是为预防某些有不良企图的外资在场外低成本协议收购非流通股，在全流通之际，利用我国公司法同股同权的弱点，援引所谓的国际惯例和母国法律为借口，在我国享受超国民待遇而与A股股东争利。

　　5)第 条 除本法另有规定以外，任何一上市公司在其股份全流通之前，其非流通股份均可在场外自由转让。国家股、国有法人股之转让须经国资委批准。

　　理由和评价：

　　有了上一条的规定后，非流通股份之间便可以在场外自由协议转让。非流通股份之间在场外的自由转让，减轻了全流通的压力，就为全流通稳步推进争取了时间和空间。场外转让的规则主要应由公司法来规定，同时需要本法和证券法的配合和呼应，方能臻于完备。 以民族主义为纬线和以市场化为经线为坐标进行规则设计，提高企业竞争力和保持对跨国公司的高度警觉，是规则设计的第一原则。从微观层面上讲，企业的竞争力主要来源于两个方面，技术创新和制度创新。技术创新也要有好的制度作保障，不是有了资金和人才就能有技术创新。立法就是订立规则，锻造制度框架，属于制度创新层面。我们宏观上的立法将决定我们的企业在微观领域与跨国公司的竞争优势，这是已是自明之理。

　　非流通股股份场外转让全面开禁意义重大，将大大提高我国资源配置在微观市场的效率和合理性，有利于企业间通过分立、并购、重组增强自身的势力，宜分则分，宜合则合。立法的任务是很艰巨的。一方面，要为企业创造力、积极性和活力的充分发挥留出摸爬滚打、腾挪格斗的自由空间。另一方面，又要约束和规制市场的负面影响如垄断，侵害中小投资人的利益等等。同时，又要警惕跨国公司这些巨人们对我们的欺凌、蚕食和吞并。从企业角度讲，要求我们的商人和企业家们，要有很强的民族意识，守规则，将诚信，心系民族安危，自强不息，理解政府的苦心。上海百联模式就值得称道。

　　从某种意义上讲，有什么样的股权结构就有什么样的治理结构。非流通股股份场外转让和全流通本身将直接影响我国公司未来治理结构的特色和模式(但并不能完全解决内部人控制)。无论是大规模并购的美国模式，还是相互持股形成企业系列的日本模式，都是在它国领土上的土著，是由其历史、政治、传统、信仰、文化等等诸多因素合力塑造而成的，并且其随时代的发展也在不断演化，决无可能对我们完全适用。我们所有的，我们所做的，将形成我们自己的模式。

　　6)第 条 自本法生效之日起二年内，除金融机构外，暂停在境内发行IPO上市公司。金融机构发行IPO及以后发行IPO，一律全流通发行。鼓励对绩差和已退市上市公司的重组和买壳上市。

　　理由和评价：

　　这条是给绩差和已退市类上市公司的中小股东最后的一次人道主义的保护机会，全流通后此类股票价格波动可能最大，股民损失最惨。这条仅作一示例，几乎是最低的保护了。希望立法者对此类群体给予相当的关注，为他们设计较有利的呵护制度。比如，停止境内发行IPO上市公司的时间能否延长，可否制定优惠政策把急欲上创业板的公司引导到重组绩差和已退市上市公司上来等等。

　　中国的金融机构抗风险能力差，是国家经济的软肋，其在国家经济结构中的地位又最为重要，故留此后门，不影响中行、建行的发行上市。

　　上山容易下山难，继续发行IPO，徒增解决全流通的难度。脐带终有被剪断的时候，此后才有新生命呱呱落地，新秩序才能得以建立。新旧秩序之间的对接和交替需要时间和空间，给人们时间送别旧秩序，同时迎接新秩序也需要时间沐衣焚香。

　　7)第 条 从事境内证券交易的外资性质的单位和个人持股比例。每一单个外资性质的单位和个人持有单个上市公司挂牌交易A股数额不得高于该公司总股本的 %,所有外资性质的单位和个人持有同一上市公司挂牌交易A股数额合计不得高于该公司总股本的 %。

　　评价：本条规定及其类似内容应归于证券法之中，但不可或缺。

　　第二部分：全流通方案和全流通表决大会

　　1)第 条 上市公司设立全流通表决大会，由全体A股股东组成，全流通表决大会是公司临时性权力机构，全流通表决大会依照本法行使职权。公司全流通方案一经有效实施完毕，全流通表决大会即行解散。股份已经全流通的上市公司无须设立全流通表决大会。

　　2)第 条 全流通表决大会行使下列职权：

　　1 审议和批准公司股东大会已通过的公司增发新股、配股、发行可转换债券和公司境外上市的融资议案；

　　2审议和批准公司全流通方案。

　　上述第1项职权在第2项职权行使完毕并且全流通方案生效后自动解除。

　　3)第 条 公司增发新股、配股、发行可转换债券和公司境外上市的融资议案，必须有参加表决的A股股东所持表决权的一半以上通过。

　　4)第 条 上市公司非流通股股东两人以上的，可以建立非流通股股东联席会议，成立全流通方案起草小组，负责研究、制定全流通方案。只有经非流通股股东全体一致同意并签署全流通方案，方可由董事会召集全流通表决大会表决。

　　5)第 条 上市公司流通股前十名股东，应负责成立和委派全流通方案联络小组和全流通表决大会的见证律师，所产生的费用由该公司流通股前十名股东按股份比例一体均摊。

　　全流通方案联络小组应与全流通方案起草小组保持联系和沟通，全流通方案联络小组可以通过媒体向公司流通股股东通报有关全流通方案的情况。

　　全流通方案联络小组驻上市公司机关总部，上市公司应为其办公提供必要的方便。

　　6)第 条 本法生效后，且自上市公司所有非流通股股东全体同意适用本法起，第一年度的公司全流通方案的决议，必须有参加表决的A股股东所持表决权的60%以上的股份通过。

　　若第一年度公司的全流通方案未被通过，则自第二年度起，每满一年，该决议通过比例每年递减一个百分比，逐年递减。

　　各年度未就全流通方案举行全流通表决大会的，视为全流通方案在该年度未被通过。

　　7)第 条 上市公司中含国家股、国有法人股的，在全流通方案提交全流通表决大会表决前，须报国资委批准。

　　8)第 条 全流通表决大会议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由证监会制定。

　　9)第 条 全流通表决大会每年召开不超过两次，由公司董事会负责召集。全流通表决大会可以单独或者与公司股东大会合并举行。

　　10)第 条 全流通表决大会召开前三十日，应公告决议事项、时间和全流通方案的详细内容。

　　11)第 条 全流通表决大会一律采用网络投票的方式。投票一律在证监会指定的网络系统进行。监票和记票一律由中国证券登记结算有限责任公司负责，各由公司董事会委派两名律师和流通股股东代表委派两名律师共同见证。

　　投票只分同意和反对两种，网络投票系统不接受弃权票，弃权票和为未参加投票的一律视为未参加投票，不计入投票率。已投票表示同意的投票将不可撤回。

　　12)第 条 本法生效后，且自上市公司所有非流通股股东全体同意适用本法起，第一年度就公司全流通方案的表决，经统计，投票率低于65%的，视为全流通方案未被通过。

　　在上市公司的流通股股东与非流通股股东未能就本公司全流通方案达成一致的情况持续下，以65%投票率为起点，则全流通表决大会有效投票率的比例，则自第二年度起，每满一年，投票率降低一个百分点，逐年递减。

　　投票率等于：全部A股股份总额减去未参加投票的A股股份，除于全部A股股份总额所得的比率。

　　13)第 条 全流通表决大会就全流通方案投票期间实行停牌。全流通方案通过后，公司股票停牌将继续持续满三十日。

　　在此期间，对对全流通方案和表决效力质疑者，可以向有管辖权人民法院按特别程序提起诉讼。法院受理后有权决定继续停牌的时间，或者决定恢复交易但暂停全流通方案的实施，等待法院判定全流通方案和表决效力的裁决。

　　法院判决和裁定的发布应符合信息披露的公平原则。

　　第三部分：社会保障基金

　　1)第 条 本法兹授权国务院制定一个现有上市公司国家股、国有法人股划拨给社保基金方案，提交本届人大常委会讨论通过。原则上，将任何一个上市公司国家股、国有法人股划拨给社保基金股份数额不超过该公司国家股、国有法人股总量的三分之一，但可以有一定的例外。

　　2)第 条 划拨给社保基金的国家股、国有法人股(本文中简称“社保国有股”)依据本法办理股权过户登记手续。社保国有股或者终生持有，或者在二级市场减持，不得在场外减持。社保基金持有社保国有股的具体规则由国务院制定。

　　3)第 条 自本法生效起，且自上市公司所有非流通股股东全体同意适用本法起，每满一年，含社保国有股的上市公司的流通股股东与非流通股股东未能就本公司全流通方案达成一致的，该公司中的国家股、国有法人股的总量，则自动按5%的比例计算所得的社保国有股数额，强制划转至社保基金待流通帐户；在该公司流通股股东与非流通股股东未能就本公司全流通方案达成一致的情况持续下，以5%的比例为起点，自第二年起，每满一年，逐年递增1%，直至社保国有股全部自动转至社保基金待流通帐户。

　　社保基金待流通帐户内的股份未满五年的，不享有在全流通表决大会上的表决权。

　　转至社保基金待流通帐户内的股份满五年后，将在交易所自动流通。已转入社保基金待流通帐户内的股份依据本条款自动获得在二级市场上流通的权利，不再列入待表决的全流通方案。

　　4)第 条 严禁社保基金单独或者与他人联合操纵股价的行为。

　　第四部分：市场稳定措施(略)

　　第五部分：罚则(略)

　　( 注：本文曾经方流芳老师指点，在此谨向方流芳老师表示感谢。)

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