全流通示范法建议以及参考条款(1)

　　本文纯属基于言论自由之个人微末之言，无意混淆视听，请浊者自清，清者共勉

　　目录

　　一、为什么要制定全流通示范法？

　　二、制定全流通示范法主要考虑那些因素？

　　三、制定什么样的全流通示范法，法律和技术上是否可行？

　　四、如何进行监管和风险防范？

　　五、部分主要法条示例，立法理由和评价。

　　作者：何浦坤

　　一、 为什么要制定全流通示范法？

　　毋庸讳言，全流通是一次国家，企业和个人利益平衡、调整的过程；体现在价格上，将是一次艰难的协商和博弈的旅程。作为理性的人，各个主体都会从自身利益最大化出发，希望参与、影响或监督所处上市公司全流通方案的制定和实施，这是无可厚非的。

　　国资委是国有资产的监管部门，负有对国有资产保值和增值的义务。要想保值增值，就要参与市场竞争；要参与市场竞争，就是利益主体，主观上只能代表一方利益，就不可避免地要与民(个人和企业)争利，否则就是不称职或者渎职。相对于国资委，证监会的身份复杂得多。它的首要职能应是整个证券市场和期货市场的监管者，必须超脱于各个利益主体，严守中立，防范和化解市场的系统性风险，确保市场的健康稳定运行；其次应是，掌控股票供应的闸门，决定股票供应的数量和基本的质量甚至是价格，直接参与市场主体的利益分配。证监会的身分远不是这两种，但利益分配者的角色同时又是政府机构的成员，已使其成为国有企业输血工程主要组成部分,这一使命在一个合格的证监会官员看来似乎是与监管者的使命同样重要。欲使证监会既要成为证券市场各方利益严格的守护者，又要承担为国企脱危解困提供资金以及协助国有股从证券市场全身而退，这实际上是一个不能完成的任务。可见，由于证监会或者国资委本身的局限性，由其制定或决定令各方满意的全流通方案，决非上策。

　　证监会为适应社会和市场发展的需要，与时俱进，结合实际适时制定或引进大量市场监管规则，成绩斐然。其中不可避免有与现有法律不协调的地方，已引起法律界诟病。全流通必然涉及许多制度创新，同现有法律之冲突，亦将愈烈。现有法律，主要如《证券法》、《公司法》，并未为全流通预设可行的有效机制；相反，在现有的法律框架内解决全流通，必有许多掣肘。当前，正值《证券法》、《公司法》修改之际，将《全流通法》制定与《证券法》、《公司法》的修改全盘考虑，协调进行，正当其时；同时前瞻性地考虑为全流通后的我国公司治理机制创新空间作最大的考量亦属题中之意。

　　我国的法律体系主要移植于大陆法法系，相对于英美法系，其最大的不足是难于适应当前经济的快速转型所急需的法律支援，立法严重滞后于经济实践，市场只好依赖于政策调整。政策所提供的只能是宏观的短期的正义，不能顾及各个局部利益、微观的具体正义和惩治不法利益者，不能为资本提供一种长期稳定的、安全可靠的预期。政策的短期性、不稳定性和不确定性，直接导致了我国证券市场的“政策市”的特点，不能胜任其国民经济晴雨表作用。全流通意味着国有股项下的空前的大规模的国有资产的定价和转让，从审慎的原则出发，需要给予宏观权威的关照，由全国人民代表大会立法制定国有股的定价和转让规则实属必然。政府执行起来亦心地坦然，不怕内外指责。

　　试点是我国进行市场经济建设宝贵的成功经验之一。但是试点在全流通问题上却屡试屡败 。由于市场对未来预期(利空)的极端反应，整个证券市场犹如一个循环互联的电网 ，牵一发而动全身，易引起人们叶落知秋的悲凉感觉 ，而且每次试点都将难免按“试错—容错—纠错—再试错—”的模式运行，每次都以对市场信心的无情打击而无奈的结束。美国的富勒教授曾经指出：“我们不妨把这种情形想象为一个蜘蛛网。碰触任何一根蜘蛛丝，所产生的张力都会通过一个复杂的传导模式而扩散到整个蜘蛛网；再次碰触同一根蜘蛛丝，不是重复产生原有的张力，而可能产生另一种不同类型的张力。”(转引自方流芳教授《民事诉讼收费考》一文)。政府一提全流通，市场恐慌蔓延的机理有如是。试点失灵，只有另辟蹊径。

　　当前，各界就类别股东大会制度已达成共识，公认最能体现保护中小股东利益。政监会即将发布《上市公司就关于社会公众股股东重大事项召开股东大会的指导意见》将类别股东大会制度付诸实践。本文认为，类别股东大会的思想(国内始作俑者林义相博士)对于解决全流通问题有着革命性意义。本文全流通表决大会制度的思路与类别股东大会的思想完全契合，或者说是类别股东大会思想的引申和发展。做一次韩志国先生的“把制度变量当常量”的尝试(引自《韩志国话股市：制度题材是今年股市最大题材》2004年3月8日，陈玉洁 孙宁 来源《证券市场周刊》)。当前我国的证券市场上的股票价格的市盈率水平已快降至成熟市场的股票价格的市盈率水平高，市场的泡沫已大大降低。在此阶段实施全流通正逢其时。

　　二、制定全流通示范法主要考虑那些因素？

　　1、充实社保基金

　　我国实现小康社会的基本内容之一同时也是实现小康社会的最大挑战之一，便是贫困的农民、老人、残疾人、失业人员等社会弱势群体的基本生活需要有强大的社会保障基金来支撑，社保基金所保障的生活是每一个中国人生活水平的底线。为什么许多发展中国家的人们千方百计地要获得发达国家的国籍，一个重要的原因就是那里最穷困的人也是有国家福利保障的。我们的社保基金越是充裕，我们国家的人民的生活就越安全并且越敢消费；我们的穷人越富有，我们的消费市场就越大；我们的市场越是庞大，我们在国际上就越显举足轻重，不可或缺。国有股减持的最初的动机之一就是充实社保基金。对于充实社保基金而言，这是一个正义、纯朴、高尚、伟大而现实的观念，只是政府以前采取的具体作法失当。国有股划拨社保基金，对提高国民特别是下层百姓对政府的支持和认同从而进一步提高中央政府的权威有着积极的政治意义。

　　本文建议，在全流通前，采取国家划拨的方法，把具有较好盈利能力的相当大数额的国有股划拨社保基金所有，令其永久或长期持有，既能解决社保基金严重短缺的困局，又可构筑股市长期稳定的砥柱。实际上，使用划拨手段，中央政府可以借机调整国民经济的整体布局，进一步理顺国有资源在中央和地方的合理配置，有利于解决一股独大所致的内部人控制的顽疾，有利于进一步完善公司治理结构，有利于上市公司股权结构的多元和制衡等。不仅现在的上市公司中的国有股应划拨一部分给社保基金，而且以后所有国有股上市，都应划拨相应比例给社保基金，罗马不是一日建成的。

　　具体划多划少，是一门高级艺术，一方面，不能打击非流通股东的全流通欲望，还要考虑具体企业的竞争力；另一方面，又要确保一定的划拨比例。从全流通后国有股减持和假定社保基金的减持是可控的监管角度，划拨方案还承担另一项功能，就是提前尽可能压缩上市公司国有股的控股公司企图借机大量变现而带来的股票供应过大对市场的压力。国有股的划拨方案将是本文全流通项下的与全流通监管一样最复杂、最困难、工作量最大、同样也是最富有智慧的政府工作。

　　2、怎样确保公正

　　全流通的公正性首先必须解决的第一个层次是，对谁的公正——利益主体的问题；其次才是，多大程度上的公正、对受害者的补偿问题及怎样补偿、是否会引起新的不公。

　　社保基金所背负的应是数量和名单的不确定(你、我、他、她)的中国亿万公民中收入最低的人群。在竞争越来激烈和残酷的社会里，谁对残疾人、无依无靠的老人、没有收入的失业者表示出冷漠无情，或者都情有可愿。惟独社保基金不能对他们冷漠无情。国有股划拨是一次国有资产在全社会范围内的利益再分配的过程，是为避免优质或稀缺国有资源不合理的只让个别利益群体或集团及其职工垄断专享(如石油、电力、通讯、金融)。相反，应向社会弱势群体倾斜。国家稳定，长治久安的基石，便是要有一个弱势群体的国家公民们吃饱穿暖的制度保证，无疑，社保基金责无旁贷。全流通不应仅仅是流通股股东和非流通股股东这些有产者们之间的博弈，在全流通前，将国有股划拨给社保基金，让社保基金替代全流通可能出现的原国有股实际持有人急于变现心理而给二级市场的带来得破坏性打击，也就是说让这些国有股的持有着们的形形色色的行业利益、地方利益等局部利益接搭全流通顺风车的美梦成为泡影，这对于社保基金来说具有无可争议的公正性和合理性，对于证券市场无疑是最大的利好。毕竟，由社保基金持有的股份对市场的影响完全在政府的可控范围内。从最坏的方面考虑，由社保基金与民争利，总比打着国家的幌子的利益集团们与民争利，更让股民们容易接受(两害相权，取其轻)。国有股划拨社保基金的权威性和合法性来自那里，来自于全国人民代表大会。同样，国家股、国有法人股自动放弃行使全流通价格表决权的决定的权威性和合法性来自那里，来自于全国人民代表大会。这些都是我国社会主义制度的优越性的集中体现。

　　至于怎么分配，有所谓不患不均而患不公，就是利益分配的机制或程序问题。不在于结果是否大家都分到的一样多，而在于开始分配的方法、程序、规则是否给了每一个人平等的机会。全流通表决大会所要表达的思想正体现了程序公正的美德，分蛋糕的人最后取食。应该指出非流通股股东放弃对全流通方案的表决权，决不意味着对其不公，毕竟这个全流通方案是你制定的，而流通股股东是根本没有提案权的。本文要提供的正是这样的一种给各方平等分配机会的规则设计的尝试：政府是中立的监管者即市场秩序的维护者，法院是裁判者，流通股股东和非流通股股东是利益的分配者、享有者和损失者，社保基金是利益的享有者之一。

　　制定剔除大投机者(庄家)条款，避免庄家漫天要价，以保护非流通股股东的利益和公司的整体利益，。如可规定“公司董事会有充分证据表明存在大投机者单独或者合谋恶意操纵全流通表决大会的，不利于合理的全流通方案的通过的，可提请法院限制大投机者的表决权”。但这一类条款极具弹性，例如，何谓大投机者，何谓合理的全流通方案，单独或者合谋恶意操纵具体认定孰难把握，对证据的要求到什么程度才满足“充足”，搞不好可能成为非流通股股东的尚方宝剑，对流通股的大股东们的任意杀伐，从而抵消本文整个的全流通表决大会制度的思想。因此，须极端从严掌握。故此项条款尚待商榷。

　　3、怎样确保效率

　　本文全流通思想的支点之一，便是对网上股东大会这一重大创新的采用。网上股东大会以其低成本高效率的优点，必将成为未来公众持股公司召开股东大会的趋势。

　　对于人们顾虑的流通股股东与非流通股股东不能就公司全流通方案达成一致或者说全体流通股股东集体滥用表决权时，怎么办？且看如下规则：

　　第甲条 本法生效后，且自上市公司所有非流通股股东全体同意适用本法起，第一年度的公司全流通方案的决议，必须有参加表决的A股股东所持表决权的60%以上的股份通过。

　　若第一年度公司的全流通方案未被通过，则自第二年度起，每满一年，该决议通过比例每年递减一个百分比，逐年递减。

　　各年度未就全流通方案举行全流通表决大会的，视为全流通方案在该年度未被通过

　　第乙条 本法生效后，且自上市公司所有非流通股股东全体同意适用本法起，第一年度就公司全流通方案的表决，经统计，投票率低于65%的，视为全流通方案未被通过。

　　在上市公司的流通股股东与非流通股股东未能就本公司全流通方案达成一致的情况持续下，以65%投票率为起点，则全流通表决大会有效投票率的比例，则自第二年度起，每满一年，投票率降低一个百分点，逐年递减。

　　第丙条 自本法生效之日起，每满一年，含社保国有股的上市公司的流通股股东与非流通股股东未能就本公司全流通方案达成一致的，该公司中的国家股、国有法人股的总量，则自动按5%的比例计算所得的社保国有股数额，强制划转至社保基金待流通帐户；在该公司流通股股东与非流通股股东未能就本公司全流通方案达成一致的情况持续下，以5%的比例为起点，每满一年，逐年递增1%，直至社保国有股全部自动转至社保基金待流通帐户。

　　最低投票率的设定，是为了限制上市公司的部分流通股股东与非流通股股东合谋侵害其他流通股股东利益。

　　通过划拨而设立的社保国有股，在本文设计的方案中，具有重要的逼迫(或者叫驱赶)效应。当流通股股东与非流通股股东不能就全流通方案达成一致时，社保基金将是最大的赢家。这一机制，既有利于提高全流通的效率，又可促使是利益分配的优化。

　　上述立法示例中的比例可根据不同的目的和立场出发，在一定范围内允许做相对自由的调整。比如，若为加快全流通，则把甲、乙起点比例调低，丙的比例调高，反之亦然。若要国有股先流通，则调大丙的比例。若要社保基金成为最大赢家，则调大甲、乙的比例，调低丙的比例。显然，甲、丙可以单独或者合并采用。当然，也可以有其他的设计来表述这种思想。

　　三、制定什么样的全流通示范法，法律和技术上是否可行

　　1、 关于表决权与示范法

　　我国的上市公司都是根据1993年《中华人民共和国公司法》及其1999年修正案设立、改组或者改制而成的。《公司法》第一百三十条规定，股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。但在实际执行的过程中，受各种因素的影响，特别是股价并未按三公原则执行，“同股同权”，形同虚设，流通股股东与非流通股股东权利义务严重失衡，价格扭曲，造成当前股权分置的被动局面。 许-许-多-多-的投资者、投机者深陷其中，欲哭无泪。许多伤痕累累的失败者不名一文地悲壮或者卑琐地离去。考问我们的良心和责任，是让这种困扰我们的不幸和遗憾继续发展膨胀下去，还是直面现实，宽恕、摆脱历史过错给我们造成的这种不幸和遗憾？我们已错失一次次机会，束手无措。固然，这种股权的二元结构结合现有的国情有其复杂性，但在民族智慧面前，她就表现得就不是困难，而是现实的选择问题。本文将不揣冒昧，尝试提供一种可能的方案，稚嫩粗陋之处，所在多是，恳请同仁诸君持宽容仁厚之心以待。

　　如何在现有法律框架内加强中小股东的利益是国际司法界和经济界的共同难题。在公司表决权采取“资本多数决定”原则下，特别是在上市公司中，若要中小股东利益免受大股东侵害是不可能的，这是由资本的天性决定的。近年，中国证监会出台《关于公开发行证券的公司重大关联交易等事项的审核要求》及关联交易股东回避一系列制度，一定程度上缓解了两类股东之间矛盾的激化，也为我们解决中国特有的股权分置问题提供了方向。

　　表决权问题，是实行本文全流通方案的核心问题，这既是一个法律技术问题，又是一个利益配置问题。各个公司自己的问题最终还须自己解决，只能是通过股东的表决权来解决。显然，非流通股股东的表决权总数往往远大于流通股股东，按同股同权，按“资本多数决定”原则通过全流通决议，是不现实的。非流通股股东的表决权，包括国家股、国有法人股、社会法人股、外资股和非流通的自然人股，是《公司法》明文规定，不容非法侵害。只有非流通股股东自己放弃或者回避(类似对关联交易的表决)自己在非流通股定价上的表决权，按西方古典的遗产争议处理办法“让长子平分财产，让次子首先挑选财产”给我们的启示，来对表决权进行新的制度安排。由非流通股股东负责全流通股票定价权，并独享提案权，放弃全流通否决权；由流通股股东独享全流通股票定价否决权，放弃定价权和提案权。同时制定规则限制流通股股东滥用其表决权，从而确保非流通股向全流通的平稳过渡。一般来说，否决权高于定价权和提案权，由法律强制非流通股股东自动放弃自己的否决权有失公正。可能有人会说，那么颠倒一下行不行。由流通股股东独享定价权和提案权，由非流通股股东独享否决权；其实也未尝不可，但本文不愿冒法律上的风险，宁愿采取以下保守、民主的方案。

　　对于愿意自动放弃行使全流通定价否决权的非流通股股东所在的上市公司，可以先行实施全流通；而对于不愿意自动放弃行使全流通定价否决权的非流通股股东所在的上市公司，暂不实施，直至有更可行的令非流通股股东和流通股股东双方均满意的立法出台为止，方可启动实施全流通。由于国家股、国有法人股占上市公司大部分股权的，只要国家有权机关率先做出国家股、国有法人股愿意自动放弃行使全流通定价否决权的决定，则本文下述方案所含之思路将具有完全的可操作性。这样，本文全流通思路最大的法律障碍就采取迂回的办法解决了。

　　是否愿意自动放弃行使全流通定价否决权是非流通股股东的权利，非国有股性质的非流通股股东(社会法人股、外资股和非流通的自然人股)态度如何，不能确定，故本文命名《全流通示范法》，而不宜称之为《全流通法》。非流通股股东的弃权声明将不可悔改。本法若经被采用，对各方具有强制性。

　　2 、全流通表决大会和价格的产生

　　上市公司非流通股的定价极端复杂，主要在于每个公司情况都不一样，用一个或有限的若干个定价机制来合理解决所有公司的非流通股的定价只是一个幻想。

　　全流通示范法的任务就是搭建或者构筑一个平台(虚拟的谈判桌)——全流通表决大会(参见下文立法示例)，在这个谈判桌上，流通股股东与非流通股股东能够坐在一起，就非流通股转全流通方案(主要是价格问题)展开平等的协商。非流通股股东享有全流通方案的定价权和提案权，由流通股股东组成的全流通表决大会行使否决权。这样，证监会便从各界提供的试图以政府定价方式解决全流通的千纷百扰、形形色色的方案(或陷阱)中全身而退，走出利益分配的旋涡，集中精力做好监管工作。

　　等于让流通股股东自己决定自己的公司何时全流通，这将有利于保持股民和机构稳定的持股心态，有充裕的时间做出投资或者放弃的决定。客观上，由于各个公司全流通表决的时间(跨度可能长达20年之多)各不相同，完全分散开来，并且有利好利空相互抵消。这样就把以前因不良信息导致的恐慌性抛盘风险分解，内化为各股的风险，自然根治全流通或国有股减持恐慌症，最大限度地挤压了传闻、谣言和小道消息等不对称信息的负面影响。

　　全流通表决大会制度是对类别股东大会思想的张扬和发展，是吸收而不是合并。全流通后，类别股东大会制度在保护中小股东利益方面仍然保有其新鲜的生命力。

　　为尽早通过自己制定的全流通方案，非流通股股东一定会千方百计改善公司管理，认真倾听股民的意见，树立好的市场形象，以便于日后拉票和催票。这有利于强行改变大股东和董事会的不尊重中小股东意见的封建残余思想向经济民主思想的转化开个好头。

　　目前沪深两个证券交易所正在着手建立网络投票系统。网络投票系统在我国研制的成功与否是本文全流通表决大会制度的前提和基础。关于网上电子签名的法律问题，可直接在本法中予以认可。网络技术安全是股东大会网上投票系统的核心问题。(请参考万勇和张艳的《股东大会网络投票制度研究》引自中华财会网(www.e521.com) 2002-01-15)；《未来股东大会网上投票》证券导报)。“上证所副总经理周勤业 2004 年2月 17日就已在上海透露，监管部门即将推出“流通股股东网上投票系统”，以方便广大流通股股东行使股东权利”。(引自《权威人士:流通股东有望网上投票行使权力》2004年2月18日，来源：《上海证券报》)可见，低成本的电子虚拟股东大会也已经成为可能。先进的虚拟股东大会网络立法的通过，必将降低我国公司治理成本，为我国上市公司与跨国公司的竞争先拔头筹。

　　(未完待续)

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