何浦坤：什么是全流通表决大会制度

　　何浦坤

　　笔者在2004年5月曾草拟的《全流通示范法建议：参考条款和理由》中，首次提出建立全流通表决大会制度以解决全流通难题。本文现就此制度做一简单的梳理，以和读者相互切磋。

　　一、类别表决制度

　　本文全流通表决大会制度思想发端于上市公司中的类别股东大会制度。类别表决制度是成熟的证券市场中保护上市公司中的中小股东、制约控股股东滥用权利的一个基本性制约机制之一。然而在我国，对它的认识和开始适用于保护A、B股股东却经历了一个极其曲折的过程。

　　1992年5月15日国家体改委等发布《股份有限公司规范意见》第二十三条首次规定公司可以设置普通股和优先股的分类，并且规定了另外两种不同发行对象的股票，即A种股票、B种股票，但并未把A种股票、B种股票与非流通股认定为不同权利类别的股东。这时对类别股东的认识仅局限于普通股和优先股，尚未认识到并且承认A股、B股是类别股东，也没有对类别股东予以特别保护的认识。

　　为适应在境内设立的股份有限公司直接到香港发行股票和上市交易的需要，1993年5月24日国家体改委印发体改生<1993>91号《关于到香港上市的公司执行<股份有限公司规范意见>的补充规定》中正式提出类别股东会(显然这是移植香港法律的结果)的称谓,这是类别股东会在政府规范性文件中的首次使用。随后，1993年6月10日国家体改委印发<1993>92号文件《到香港上市公司章程必备条款》，该文件是当时国务院临时成立的“证券事务内地香港联合工作小组”工作成果，主要借鉴香港的经验和文本格式。该文件第六条对类别股东的权利保护作出了详尽的规定，其中第六条第一款第七项a目明确规定了“除普通股和优先股等股份类别外，人民币股和外资股也被视为不同类别股份”。这里关于类别股东会及类别股东的权利的规定不适用沪深交易所上市的公司，只是迫于发行H股以符合境外证券交易所法治的需要的特别规定而已。也就是说，类别股东的权利只给了境外的H股，这一在域外制度适用的制度并未推广到境内的A、B股。

　　1993年12月29日《中华人民共和国公司法》通过，该法未对类别股东做出任何具体规定。《公司法》第一百三十条之规定“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利”。没有明确我国股份有限公司中存在类别股东，是不符合当时实际上A、B、H股和不流通股等各类别股份已经存在的现实的。但从“同股同权，同股同利”的表述中似乎还是可以模糊看到类别股东隐去的痕迹。《公司法》也未对股票做出普通股和优先股的分类。受国外和香港法律关于类别股东主要为普通股和优先股的分类和国内对股份分为国有股、法人股、个人股和外资股的所有制性质的的影响，当时国内理论界仍未认识到A、B股相对于不流通股属于类别股东的意义。

　　当时《公司法》如果就把A、B股如同H股一样对待，建立类别股东保护制度，现在的情况会好得多。对此，法律界是有一定责任的。

　　1994年9月29日国务院证券委和国家体改委根据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第十三条重新修改《到境外上市公司章程必备条款》，进一步完善了类别股东会的表决程序。在实务中只有在境外的H股行使过类别股东表决权，A、B股股东的类别股东的身份自然仍未得到承认。

　　2002年7月20日中国证监会发布的《关于上市公司增发新股有关条件的通知》中第五条规定：“增发新股的股份数量超过公司股份总数20%的，其增发提案还须获得出席股东大会的流通股(社会公众股)股东所持表决权的半数以上通过。”这是我国首次给予A、B股股东以类别股东的待遇。但表决权范围仅限于增发提案一项，只能称之为首次试点。

　　在“国九条”的指导下，2004年12月7日证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步“试行”给予境内A、B股股东以类别股东的有限表决权。该规定第一条提出“试行公司重大事项社会公众股股东表决制度”，要求“在股权分置情形下，作为一项过渡性措施，上市公司应建立和完善社会公众股股东对重大事项的表决制度”，规定了五类需要A、B股股东单独进行表决的重大事项，但不含全流通决议的表决权。这一试行相对于2002年7月类别股东首次试点于增发新股一项是很大的前进。这个规章规定的该五类事项的表决程序及其简略，其给予A、B股股东的类别权益远逊于H股股东。毕竟，类别表决终于开始全面登陆了大陆的上市公司。

　　二、全流通表决大会制度

　　笔者未曾考证类别股东的保护制度在英美法系的源流，估计是应源于关于关联交易中利害人回避制度或者衡平法的公平思想。国内类别股东制度的最早研究应始于1993年的“证券事务内地香港联合工作小组”中的大陆法律工作者，在证券界则得益于林义相博士的大力鼓吹。类别股东会制度是对传统的“资本多数决”原则的制衡。秉承公司表决制度的这一公平思想，笔者将其引申、发展为全流通表决大会制度。这对于解决全流通问题有着革命性意义。

　　全流通表决大会是指由全体社会公众股组成的、专门和唯一有权审议和通过由非流通股股东提起的全流通方案的临时性权利机构。它仿照类别股东会的表决制度建立的，然而它运行的原理却与类别股东会大大的不同。它设立的前提是将《公司法》和《证券法》给予国务院和证监会的解决全流通的授权——行政审批权下放给各个上市公司自己解决。

　　全流通表决大会制度就是建立一个非流通股股东和流通股股东平等“协商”的平台。将政府下放的全流通方案的全流通决定权分解为垄断性方案制定权、垄断性方案提案权和方案表决通过权三项权能。如同民法制度中的把所有权中的使用权权能从所有权中拿出来单独行使，形成用益物权。鉴于非流通股股东高度集中和流通股股东高度分散的特点并根据公平原则，设计由全体非流通股股东独享全流通垄断性方案制定权和垄断性方案提案权，由全体流通股股东独享方案表决通过权。全流通方案的全流通决定权的分解和权能的分配是全流通表决大会制度的核心技术之一(另两项核心技术，笔者将会在下一篇文章中分析)。表决权分解后的分配是基于两类股东的各自特点的考虑。从理论上讲，在忽略表决成本的情况下，把表决权分解后两类股东分得的权利对换一下，效果大致是相同的。

　　三、全流通表决大会与类别股东会、股东大会的区别

　　首先，全流通表决大会是审议全流通方案的唯一专门的最高权力机构，它只审议全流通方案这样一个议案。所以，它是一种过渡性的制度安排，每个公司流通方案一经审议通过并无异议地进入具体实施，该公司的全流通表决大会同时宣告消亡。

　　其次，全流通表决大会是由类别股东会演变而来，但它不仅仅是只有某一类股东组成的，而是由上市公司全体股东组成。各类股东在大会上行使的各不相同。它的表决程序和全流通决定权权能的分配是特殊的，采用将全流通决定权分解后二一添作五各自行使的方式。全流通表决大会是为了平衡我国上市公司中的流通股与非流通股两大阵营的对峙而设计的，但在某种程度上是实行“占多数类别的股东服从占少数类别的股东”的原则。

　　第三，在同时含A、B股，甚至是有A股和H股的上市公司中，A、B股之间的表决权的计算是依据A、B股之间的股价的相对波动而波动的。这种设计是在所有股东会议中都是绝无仅有的，它是由我国的证券市场中特殊的股权分置的现状决定的。

　　普通股东大会表决权是一股一权，表决权是完整的，表决权是不分解开来单独各自行使的。所有股东的表决权是相同的、不分类别的。实行的是少数服从多数的原则。

　　类别股东会制度是为了保护中小股东利益而单独设计的。类别股东会是由清一色的一类股东组成，不存在各类股东在一个会议上混合表决的现象。其表决权也是一股一权，表决权是完整的，表决权是不分解开来单独各自行使的，同类股东的表决权是相同的。

　　全流通表决大会是为了解决上市公司的全流通而设置的，全流通一经解决，就无继续存在的价值，故是临时性的机构。普通股东大会和类别股东会制度随着上市公司的存在而存在，是长效机制。

　　普通股东大会是奉行传统的资本多数决原则，其缺陷是不能防范大股东利用其优势地位漠视和侵害中小股东的利益。类别股东会制度是在上市公司中补普通股东大会之不足而在重大事项上对控股股东的一种制约，是对中小股东的一种制度救济，目的是吸引中小股东的投资热情。全流通表决大会则是一种特殊的制度安排，目的是为了破解我国股权分置的困局，给予两类股东提供一个就全流通事宜平等协商的平台，为此设置一套程序性规则，将双方“打包”并强行“摁在一起”，自行解决自己公司的全流通。故它是一种市场化的划解两类股东利益分配矛盾达成双方共赢的制度性解决方案。

　　(作者单位：北京京都律师事务所)