华东政法大学副校长顾功耕 图片来源：新浪财经 肖瑜 摄

　　新浪财经讯 12月4日上午消息，由上海证券交易所主办的“与法治同行——中国资本市场20周年法治建设回顾与展望”为主题的第一届“上证法治论坛”今日在北京大学英杰交流中心举行。华东政法大学副校长顾功耘在演讲中表示，很多证券违规违法的处罚，执法都比较仁慈。

　　顾功耘认为，很多证券违规违法的处罚，执法都比较仁慈，这种情况导致了违法违规者的违法成本非常低，在实施违法违规行为的时候能够获得很大的收益，“严格执法应成为我们今后重点要研究和解决的问题。” 

　　另外他建议，由于中国上市公司中，国有企业比较多，广泛借鉴英、美等境外国家的上市公司治理机制，在我们国家现行的制度国有公司股权结构和管理人任命体制下难以发挥应有的效果，资本市场法律制度建设应本土化。

　　以下是顾功耘演讲实录。

　　顾功耘：各位嘉宾，各位同仁，我讲的题目是“设置资本市场法治建设的目标和任务”，前面嘉宾都对证券市场20年很多内容进行了回顾，我这里讲一下回顾和展望。

　　构建我们国家资本市场法治体系的基本阶段，我把它分成三个阶段：

　　从1990年-2010年正好是20年，这20年我把它看成是第一阶段，主要的任务是建立资本市场法治的基本构架。之所以把它看成是基本构架，是因为在这个时间我们的证券市场主要还是处在一个试验阶段或者说探索阶段，也可以说是我们国家向市场经济转轨的阶段，我们走过了20年的历程。

　　刚才前面吴校长也提到，我们现在要再看20年，我们的证券市场是什么样、资本市场是什么样，我提出再看20年，从2010年—2030年，这20年我把它看成第二个阶段，这第二个阶段主要是建立比较完善的资本市场法治体系。

　　第三个阶段，就是从2030年—2050年，又是20年，第三阶段的主要任务是建立比较发达的资本市场法治体系。

　　接下来我对今后20年建立比较完善的资本市场法治体系谈几点自己的想法，从四个方面来看：

　　第一，商法理念和经济法理念的进一步缺位。我刚才注意到了人民大学的王利明校长非常清醒地看到民法开始对商法的问题、商法的理念或者说已经转变，但是在我们现在现实中间，在我们处理相关的纠纷，包括我也参与一些仲裁，也看到一些法律审理案件，对于商法的理念和缺位，我认为目前来看还是有非常大的问题。

　　今后20年，我认为商法的理念，因为这个商法我讲的，资本市场涉及到有关法律规定，其中很大的一个比方说我们所说的公司法、证券法，包括期货交易法，像这些基本上属于商法的范围。

　　另外，我还提到经济法的理念，经济法在证券市场、资本市场涉及到市场的监管，资本市场实际上是作为一个虚拟的经济市场，法治的建设相当重的一个比重是涉及到虚拟的资本市场的有关规定。市场经济的发展既需要市场的无形之手，也需要政府的有形之手，所以我在这里同时把商法理念和经济法的理念放到并列的位置上来考虑，我们参与资本市场的过程中间必须同时涉及到两大部门法两大理念对我们实践的影响。

　　从市场的无形之手来看，更多的强调或者说追求解放自由，比方说营业的自由、投资的自由、契约的自由，商法作为市场调节的重要保障必然要上升到法律层面，以法律强制保障这些自由的实现。因而，不同利益驱动下的左右走向极致，便会造成整体利益的破坏，反过来对个人利益会造成巨大的破坏。

　　因而，政府的有形之手应当该出手时就出手，经济法作为调整国家管理经济的法律肩负着管理国家经济行为、弥补市场自身缺陷，在政府的强烈干预和无所作为这两者之间我们要寻求一个适当的区间，实现政府对经济有限的干预、有效的监管这样一些理想和目标。

　　我提出在确立商式理念的时候还应该有经济法，这两点必须同时考虑怎么作用我们资本市场。

　　另外，除了我们有公司法，还有一些法律规定还是要进一步考虑的，比如说现在出现大量的金融控股公司，我们现在公司法是不是已经足够提供了他们活动的规则，我认为金融控股公司应该专门制定法律的规范。随着委托理财大量的出现，对于管理公司专门从事为别人去进行管理资产或者管理企业，这些公司他的运行的规则是什么，能不能仅仅是靠公司法来解决，这也是需要我们研究的问题。

　　就证券法而言，还应当进一步确立市场发展方向，比如以发行制度这个角度来看，目前我们新股发行制度仍然还是存在一些弊端，发行的定价问题、中小投资者的中签问题，这些问题实际上还是需要从制度层面来强化询价和报价约束机制，同时淡化对新股定价的窗口指导，这对于逐步实现从政策市向市场式的转变，政府部门从直接干预每家上市公司的事务到从宏观上制定规则、市场监管和对外干预的角色转变极为关键。就中小投资者的保护而言，应该强化风险机制，逐步提升中小投资者的主权。

　　除了证券交易进一步完善市场之外，还要考虑资本市场比如期货的立法等相关交易法律，我认为仍然还是有很多需要重新进行修改和完善的地方。

　　就资本市场监管法而言，应该逐步加强资本市场的监管法规，由于我国资本市场起步比较晚，具有政府推动的历史规则，无论是交易所还是资本市场的行业协会，体现政策干预的色彩，治理监管的功能还难以真正的发挥。2005年修改后的证券法尽管赋予了证券交易所一定的监管权利，但是过于严格的制度设立组织了正常权力行使。

　　第三个观点，资本市场法律制度建设本土化。资本市场法律制度当然在很多方面，比如过去看到的讲的比较多的都是国际化的问题，但是对于我们国家来看，我认为我们资本市场有一个非常特殊的情况，就是国有公司在证券市场上占有非常重要的地位。

　　上市的2000多家公司，应该说超过一半都是由国家控股的或者国有经济控股的，目前在交易所上市的公司中，这种国字背景的多年来实际上我们也在一直积极的探索国有上市公司的制度结构的改变，经过努力，尽管已经取得了诸多进展，但仍然有待进一步的完善。

　　国有上市公司的治理结构在有些时候内部的控制现象依然严重，控制权市场、经理人市场、产品市场这些西方经济国家运行良好的外部运行机制，在我们国家现行的制度国有公司股权结构和管理人任命体制下难以发挥应有的效果，这一系列现象使得我们在广泛借鉴英、美等境外国家的上市公司治理机制的时候，不得本土化，与我们国有上市公司融合。

　　第四个观点，资本市场法治环境的进一步改善。这里面一个是执法，一个是司法，在执法方面我个人的观点是，应该严格执法，司法主要是公正司法问题。

　　从我们国家目前资本市场的实际情况来看，行政的执法我个人看法，在很多方面还不是很有利的，尽管我们的监管机构查处违法违规案件很忙碌，处理的案件也非常多，但是经过认真的检查，搜集证据，到最后进入处理，是不是真正的达到了对市场有效监管。

　　我们去查阅大量处罚的案件，我认为很多对于违规违法的处罚，普遍的我感觉到有一个特点是执法都比较仁慈，我们的执法机构都比较仁慈，总感觉到对它处罚狠了这个公司倒闭了或者是会怎么样，比较仁慈。

　　这种情况导致了违法违规者他的违法成本非常低，他在实施违法违规行为的时候能够获得很大的收益，而你给他处罚，这种成本又比较低，谁还会愿意严格的来遵守这样的法律或者法规。

　　所以我认为严格执法成为我们今后重点要研究和解决的问题。