中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学副校长王利明 图片来源：新浪财经 肖瑜 摄

　　新浪财经讯 12月4日上午消息，由上海证券交易所主办的“与法治同行——中国资本市场20周年法治建设回顾与展望”为主题的第一届“上证法治论坛”今日在北京大学英杰交流中心举行。中国人民大学副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授在演讲中表示，物权法解决证券市场纠纷还缺乏必要的规范。

　　他指出，现在证券市场已经有将近30万亿的财产权益，是以物质化的形式表现出来的，每天流转的总量超过了2000多亿，所以物权法的财产可以说是社会的组成部分。面对市值如此庞大的证券市场，确实需要进一步的加强立法来强化对这些财产权益的保护，维护正常的财产秩序。

　　“但是目前在这方面立法确实还不太健全，出现了争议，现在尽管更过内部来解决，但是我想从长远来看，随着我们证券市场不断的发展，将来问题越来越多，”他指出，法官现在的问题就是缺乏必要的规则，因为物权法解决纯属争议的规则，能不能适用到纠纷里面来。“尤其是程序方面，我们现在自己内部规定的这些程序能不能作为判断的依据，这个确实值得研究，目前很多效率层次太低，还不能作为判案的参考依据。”

　　以下为王利明演讲实录。

　　王利明：各位来宾，各位老师，大家上午好！非常感谢主办单位邀请在这个会议上发言。

　　大家知道物权法的颁布在法治建设中具有里程碑的意义，不仅对法律建设有重大的意义，而且对整个资本市场的发展应该是具有十分深远的影响。任何一个国家，不管法律制度如何健全，如果没有保护材料的法律，不仅有形的财产得不到保护，无形的财产也得不到保护。物权法关于确切规则等等，所有这些都是我们在证券市场中解决有关正义保护合法权益的基本规则。

　　我想在这里谈一下，在物权法颁布之初我们确实需要进一步的加强有关国际化进程的立法。大家知道，在现在证券市场已经有将近30万亿的财产权益，是以物质化的形式表现出来的，每天流转的总量超过了2000多亿，所以物权法的财产可以说是社会的组成部分。面对市值如此庞大的证券市场，确实需要进一步的加强立法来强化对这些财产权益的保护，维护正常的财产秩序。

　　但是目前在这方面立法确实还不太健全，出现了争议，现在尽管更过内部来解决，但是我想从长远来看，随着我们证券市场不断的发展，将来问题越来越多，法官现在的问题就是缺乏必要的规则，因为物权法解决纯属争议的规则，能不能适用到纠纷里面来。尤其是程序方面，我们现在自己内部规定的这些程序能不能作为判断的依据，这个确实值得研究，目前很多效率层次太低，还不能作为判案的参考依据。

　　另外，甚至我们证监会颁布的这些规则，涉及到了一些部党委担保，涉及到了优势企业等等这些规定，有的和物权法不一致，能不能作为交易的规则，发生纠纷以后能不能作为依据，这个也确实是需要探讨的。

　　总的来说，我觉得这些问题确实需要我们认真考虑，需要加强有立法的问题。

　　首先我觉得，第一个问题，关于物权法证券权益的变动和登记的问题。大家知道物权法第16条，规定了要以登记作为确切的依据，但是这是针对有些财产来说，针对不动产来说，这个规则的确立可以说是物权法不一定要基本的确切规则，但是确定依据是不是完全可以适用到物质化证券，我个人是赞成的，完全可以到物质化证券的确定，因为物质化证券也是登记来确认权利的，尤其是物质化证券和新的财产登记还不一样，证券登记往往同时发生，没有例外的权利人，所以这个登记的意义要更大。

　　但是我们也确实看到这种物质化登记和一般财产的登记在某些方面还是有区别的，我们刚才讲到了登记往往在过户行为的时候同时发生，不发生权益变动登记行为分别实现的情形，也就是说从法律效力上看证券登记不仅仅是对证券权利状态的记载和确立，也是对证券行为状态的记载和确立，这种登记情形更复杂，涉及到的内容更宽泛。还有一些，比如担保里面，涉及到担保的时候，担保和交易都是同时完成的，这个登记一次性的可能把担保的权利和证券的权利同时都要记载下来，这样和一般的不动产的登记的确是有区别。

　　因为这些原因，我个人认为可能我们确实需要确认这个规则，但是同时还是要通过立法来解决这个重大的问题，首先，就是要建立证券登记特殊的程序和规定，首先就要明确规定物质化证券登记应该以登记为确切的归属意义。其次，要明确规定登记具体的事项、登记的程序、登记的职责。第三，关于登记的效率，比如说要在法律上确认有关权益的设立、变更、转让和消灭。虽然我们登记公司内部有关证券登记多少有规定，但是因为规则往往是内部的办法，效力可能太低，股票所有权登记是一种私有登记，而不是所有权登记，所以并没有这样的效力，这个要加以确认。

　　另外，关于物权法商议权制度，能不能涉及到物质化登记交易的情况，这也是值得研究的。比如说证券登记发生了错误，登记错了但是证券转让了，受让人取得了这个权利，支付了价格，又办了过户登记，能不能取得证券的所有权，能不能根据物权法取得所有权，确确实实在法治上还不清楚，也有必要作出规定。

　　总之，我觉得虽然物权法登记有一些原则可以适用到物权法登记，但是具体还是有很多细节需要特别规定，否则仅仅是物权法还不能解决证券登记的基本规则和程序问题。

　　第二点，关于物质化证券交易的担保制度。担保物权大家知道是物权法三大职责之一，担保物权在现代社会的重要性也不用多讲了，担保在证券交易更为重要。

　　但是物权法规定的有关担保制度是不是都能够适用到证券交易担保，我觉得这个确实是值得研究的，的确我们应该探讨大量的规则是可以适用的，但是也有证券交易担保确实有它的特殊性，我们需要特别考虑。

　　比如说像担保，这个是可以考虑的，但是哪些担保可以采用，哪些规则还需要具体分析。首先在证券交易里面担保是不是要单独签担保合同，在证券交易里担保往往和整个证券交易一次完成，当事人一旦进入交易就会认为接受了交易结算的规则，不需要再另外签订单独的担保合同。这样习惯的做法是不是符合物权法的规定，有人对这个提出质疑，就涉及到我们说的是不是完全按照物权法的规则来判断证券交易的担保，是值得研究的。

　　刚才吴校长也讲到了证券市场是效力的最高市场，没有像一般交易那样对担保磋商一系列合同，我觉得这是证券的特殊性，可能只要有这样的意识，我个人也觉得是不是也不需要有单独的担保合同。

　　第二点，担保物权的设立要点是不是仅仅限于登记，物权法也规定了要以进行登记，但是在物质化证券的交易阶段，不同的交易担保设立方式都有一定的区别，有的是以半年作为担保设立要点，但是有一些仅仅是控制证券设置要点，究竟要怎么做，确确实实是需要研究的，我个人认为还是主要看是不是具有一定的公式方法，只要有一定的公式方法现出来，也不一定必须只能选择登记。

　　第三点，关于要件担保是不是应该在法律上承认。我想简单介绍一下，在物权法制定过程中我们对要件担保是非常认真的，但是后来物权法没有采纳这个制度。

　　这主要是考虑到，因为对一般的交易来说，主要是以有形财产动产、不动产进行担保，如果将有形财产事先所有权就给担保权人，他还不起债的话担保权人就把这个财产全部拿走，很可能会产生变相的高利贷现象，很可能会导致甚至可能会影响债务人的申请。

　　因为符合财产的安全，这样把大部分的财产拿去担保了，甚至房产拿去担保了，最后还不起债，其实是以高价的担保获得低额的贷款，实际上对债务人可能是不公正的、是不公平的。

　　现在民法不仅仅是追究刑事责任，而且在一定程度上也强调，当事人尽管在交易的时候他们双方是签了合约的，但是很多市场交易当事人可能因为生活所迫，因为各方面原因，不得不使他被迫接受不公正的这些合同条款，一般的交易都承认，很可能会为这种不公正的条款提供一个法律依据。

　　因为这个考虑物权法没有对这个担保做明确的规定，但是从我们国家的证券交易的限制来看，现在已经大量的采取这种担保的方式，就是担保人首先就把他的财产、把他的证券所有权给担保权人，如果还不起债担保权人就把这个拿走，这种方式已经很普遍。但是现在我们确实需要讨论的就是，他是不是被物权法所认可，这个的确是值得探讨的。

　　我刚才谈到这个担保确实在很多国家是通过习惯来承认的，而有一些国家和地区的法律物权法上承认习惯可以创收物权。我最近到台湾去，台湾的物权法刚刚修改，其中专门修改了一段，特别修改了承认习惯创收物权，这是很大的变化，韩国物权法也是承认习惯可以创收物权。当时我跟台湾几位物权法起草人讨论这个问题，为什么要承认习惯？其中他们一个重要理由就是，为重大问题担保开了一个口子。

　　但是我们国家物权法实行严格的物权法律，不承认习惯创收物权，既然没有被物权法所确认，因此当前设立这个担保在现有的法律框架内还只能产生合同的效力，不能产生物权效力，因为我们现在还是实行严格的物权法。

　　第四点，关于留置企业是不是应该承认的问题。物权法在这个过程中确实是否要禁止柳枝企业有很大的争论，我们感觉到留置企业这个问题针对交易来说，有人把他财产拿去担保之后，如果一旦还不起债所有权归留置企业所有，这样的规则如果允许有效的话，很可能我刚才讲到的变相的抛出概念，很可能会导致对债务人的公平问题，对债务人被迫接受公认的条例。所以为了保障一种实质的东西，物权法还是维持着我们原来担保法的规定，禁止当事人将债务人清偿债务以后担保物所有权就归担保权人所有，这个条款我们仍然禁止。

　　我觉得从现实来看，一般的交易规定还是必要的，但是问题是证券交易里面担保是不是可以例外，我觉得这个确实值得研究，我非常赞成吴校长讲到的。如果不允许当事人发生的的条款，就必须要通过市场的允许才能执行，这个确实时间太长、成本太高、效力太低，尤其是考虑到证券本身还有很大的风险，市场价格不断的变动，拖延的时间越长、程序越复杂，可能对当事人很不利。

　　另外，我们确实要考虑，我们物权法是针对一般的交易来做的，针对一般的交易里面，特别是在民事关系的确有很多债务人需要特别保护，但是对于证券交易来说的确都是理性的经济人、理性的交易主体，他们都会考虑到他们这样的一种合同对他们产生的后果，所以对这些人里面的债务是不是要特别保护、要特别关照，我觉得这个的确是一个问题。确实感觉到，原则上还是对一般的交易，但是对证券交易我认为是可以有例外的，但是这个问题确实需要立法作出规定，要在这个问题上作出回应。

　　我简单的谈这几点，不对的地方请大家指正。