在汪建中案的争议背后，还有一个让人关注的焦点，即两部一直未正式公布实施的规范性文件。一部是上述争辩中提到的《证券市场操纵行为认定指引》，另一部则是《内幕交易行为认定指引》。

　　早报记者 刘欣 

　　国内首个“证券市场操纵案”——汪建中荐股案今日正式开庭，然而，对于“证券市场操纵案”的司法解释仍未出台，而已长达三年还处在试行阶段的《证券市场操纵行为认定指引》，仍未公布实施。

　　法律盲点？

　　根据北京市人民检察院第二分院的起诉书，汪建中于2006年7月至2008年5月间，以本人及他人名义开立多个证券账户，采取先行买入相关证券，后利用媒介对外推荐该证券，人为影响证券交易价格，并于上述信息公开后马上卖出相关证券，获取个人非法利益的交易方式操纵证券交易价格。

　　不过，汪建中的辩护律师认为，中国《证券法》第77条对市场操纵行为的规定，仅针对“联合买卖”或者“连续买卖”、“相对委托”和“洗售”这三种市场操纵手段做出明确规定，而对于抢先交易未作规定。因此，司法机关对汪建中予以刑事处罚于法无据。

　　所谓抢先交易，是指行为人对相关证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，自己或建议他人抢先买卖相关证券，以便从预期的市场变动中直接或者间接获取利益的行为。

　　对于抢先交易的相关认定，出现在中国证监会制定的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》中。该指引明确指出抢帽子交易操纵是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。

　　但汪建中的代理律师认为，《证券市场操纵行为认定指引(试行)》至今并未公布实施。据此对北京首放及汪建中进行行政处罚也没有法律依据。

　　学界热议

　　汪建中代理律师的上述看法，并没有得到律师界和法学界的全部认同。

　　华东政法大学经济法学院院长吴弘昨天告诉早报记者，《证券市场操纵行为认定指引(试行)》是监管机构内部掌握的依据，确实没有公开过。

　　但他认为，《证券法》对内幕交易和操纵市场都有相关规定，但规定都是一些原则性内容，需要一些细则。这些较细的规则通常由相关监管机构掌握，刑法中不会出现。一旦相关监管机构认定构成操纵市场，且造成的后果比较严重，比如损害面很大、造成损失金额很高等，司法机关可以介入，并且可能认定为犯罪。

　　吴弘称，目前证券监管机构通过内部指引对一些交易行为进行细则认定，对于司法机关认定有一定参照作用，但不是依据。仍需要另外制订司法解释。目前有关虚假陈述和内幕交易等民事责任的司法解释还在制定过程当中。

　　知名律师宋一欣昨天则表示，虽然《证券市场操纵行为认定指引(试行)》至今并未公布实施，但其已在证券行业内公开试行，以其作为行政处罚依据并无不妥。此外，司法机关可参照行政认定进行刑事判定。

　　对于汪建中荐股案，多位法学专家表示，该案很有代表性。一位不愿署名的法学专家称：“这个案子如果能判下来的话，对将来和今后的过度投机和股价操纵的边缘处置上应该是个极好的案例，具有示范作用。”

　　吴弘昨天也表示：“从投资资讯、股评来说，构成犯罪还是比较鲜见的。法律做了规定，司法机关是可以认定的。只不过现在法院比较谨慎的，通常不会很草率地认定。这个案子之所以比较轰动，是比较少，但是有一个先例后，法院可能就会有‘东西’出现，最高法院也会制定一些司法解释。”

　　两部规范性文件

　　在汪建中案的争议背后，还有一个让人关注的焦点，即两部一直未正式公布实施的规范性文件。

　　一部是上述争辩中提到的《证券市场操纵行为认定指引》，另一部则是《内幕交易行为认定指引》。

　　早在2007年5月，已有国内媒体报道，上述两部指引的草案文件已经转呈至最高人民法院，待最高人民法院出具相应的司法解释后，正式实施。

　　然而，三年过去了，上述两个规范性文件仍无相关司法解释，而一直处于试点阶段。

　　“可能是希望通过试点，摸索相关条文是否有遗漏。”宋一欣说道。

　　不过，他也表示，目前对于证券市场操纵行为和内幕交易行为的认定，已经较为细化，香港市场也提供了较好范本，相关法规应尽快公布实施。