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老鼠仓维权第一案败诉 法律盲点亟待司法解释
-《红周刊》记者 李航
“老鼠仓维权第一案败诉了。”北京问天律师事务所张远忠律师在得知裁决结果后第一时间告诉《红周刊》，“但是由于程序违规，不排除我们要求仲裁委员会撤回裁决！”2009年2月3日，中国国际经济贸易仲裁委员会做出终局裁决，张远忠的委托人于畅请求基金托管人建设银行向上投摩根行使追偿权的仲裁请求被仲裁委员会驳回。
终局裁决败诉
基金“老鼠仓”一案发生在2006年4月。时任上投摩根基金经理的唐建利用职务之便,用其父亲和第三人账户先于基金建仓前买入新疆众和股票，为自己和他人非法获利152.72万元。对这种行为，证监会于2008年5月对唐建进行了行政处罚。随后张远忠又对“老鼠仓”案发起了民间维权，在案发期间持有上投摩根阿尔法基金的于畅正式委托他为自己的仲裁代理人。“老鼠仓”民间维权第一案也于2008年7月正式立案。基金托管人建设银行由于“监管不力”被申请仲裁，要求其向基金管理人上投摩根行使追偿权，将追回的非法收益划归为阿尔法基金。 证券维权律师严义明向《红周刊》记者表示，“任何造成基金损失、减值，都可以归结为没有尽到勤勉尽职的义务，当事人都应该为没有尽到该义务承担赔偿责任。关键在于要阐明这是一种信托关系，即便是个人这样做，基金管理公司也应该对从业人员管理不严而造成的损失承担责任。”
严义明认为建设银行作为基金托管人，应该为保全基金资产尽到责任。因为任何人的任何行为导致基金财产受到损失，保管人就应该采取措施来弥补损失。若不采取措施，托管人实际上是职务懈怠，没有做到勤勉尽职。作为基金托管人，建行还是应该负有责任，这不是证据的问题。
看似水到渠成胜券在握，却一度迂回不前，而仲裁请求最终以申请人败诉而告终。记者仔细研读了中国国际经济贸易仲裁委员会对本案出具的裁决书，试图找到此次败诉的原因。
仲裁庭的理由
首先，相关当事人资格。仲裁庭认为，基金管理人上投摩根也不是本案仲裁的当事人，不属于仲裁审理事项，因此认定，要求建设银行向上投摩根行使追偿权，不属于本案审理事项。
其次，唐建个人违法并非职务行为。仲裁庭认为，申请人没有任何证据证明唐建个人违法行为是以企业法人名义所从事的经营活动，或事先得到企业法人的授权，因此仲裁庭对原告关于唐建个人违法行为是职务行为不予采信。
第三，难以证明基金财产损失。由于证券市场上并非只是该基金投资新疆众和，因此个人老鼠仓不法行为损害的是全体投资人的利益，其“违法所得152.72万元，不能解释为某个单一投资人的具体损失，也不能对应解释为本案所提及的基金财产的实际损失。另外，申请人在本案未能提供相关证据及可信的损失计算方式，说明个人的实际损失，或证明该不法行为产生的违法所得等同于基金财产损失，而该损失又是因基金管理人的过错或违约行为所导致”。
律师要求撤回裁决
被驳回仲裁申请后，作为申请人代理律师的张远忠难掩失落，但他又向记者坚定表示“我对此案的判决保留异议。由于程序违法，不排除我们要求仲裁委员会撤回裁决！”所谓“程序违规”，在张远忠认为，由于该案独任仲裁员李方与基金管理人上投摩根的督察长刘建平曾经是北大法律系的同事，所以李方应回避却未回避此案。
另外，本案属于普通程序，但是却没有按简易程序审理。对此，中闻律师事务所苏小勇律师认为，这并不属于法定的回避情形，仲裁法没有规定这种情况应该回避，并且这种情况会很多，若一律回避，有时候可能就无法进行仲裁。
张远忠依旧认为案子打赢在理论上是有希望的，“合同上写得很清楚，当基金财产损失的时候，托管人有义务进行追偿，况且建设银行是承认自己没有追偿这个事实的”。据张远忠介绍，建设银行应向上投摩根行使追偿权也得到权威学术界的支持。他认为，唐建的老鼠仓行为给基金财产造成损失，这是证监会认定的事实，既然有损失就要把这个损失追回来，将追回的损失归属上投摩根阿尔法基金。
对于将追回的损失归属上投摩根阿尔法基金，中闻律师事务所苏小勇律师认为，《信托法》规定，受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。根据上述规定，基金管理人违法为自己牟取非法利益，所得应该归入基金财产。从目前的法律看，把老鼠仓的收益归入基金财产，从法律上还有疑问。
不过从保护基民的角度讲，他也认为法律应该进一步明确规定，或者作广义的理解，把老鼠仓的收益归入基金财产。
法律盲点亟待司法解释
“老鼠仓败诉，股民其实比基民更容易受到损失，”严义明律师告诉《红周刊》记者说“老鼠仓不仅损害基民的利益，还利用资金优势和信息优势侵害了弱势中小股民的利益，严重违背了我国证券市场公开、公平、公正的秩序。老鼠仓在基金业不是个案，老鼠仓的规模也并非小数。从长远看，老鼠仓的非法获利正在摧毁广大投资者包括股民的市场信心，影响整个市场公平公正的基础，并最终摧毁资本市场，广大股民都有可能会为老鼠仓付出沉重代价。”
一旦出现老鼠仓，基民应该怎样维护自己的权益？严义明认为，目前这还是一个法律盲点。譬如说，我把10万元委托给基金公司找另外专业人士做股票投资，而这个专业人士却告诉他的好友去投资同一只股票，他的好友也从中获利，但是我的10万元也获利了。这也就是说是否获利，与老鼠仓没有必然因果关系。上市公司如果业绩造假，或者进行虚假陈述造成股民损失以前也难以确定因果关系，后来出了司法解释，但是在基金业现在连这种司法解释还都是盲点，去申请仲裁或者起诉将会比较困难。
尽管危害严重老鼠仓广泛存在，但他的手法却十分隐蔽，苏小勇认为，铲除老鼠仓必须从立法和监管上进一步完善。在完善立法基础上进一步明确基金工作人员的信托责任，基金机构应对其工作人员的违法行为给委托人造成的损失承担责任。同时也进一步明确基金管理人和托管人的责任，建立违法交易举报奖励制度等。
据他介绍，美国市场监管部门允许知情人、律师、新闻媒体等向其举报。一旦查实，举报人将可获得高达案值10%的奖金。在老鼠仓的认定上，证监会要求基金经理必须上报直系亲属的身份证号和证券账户，建立监控体系，但这并非完善，完全可以收购、窃取他人的身份证开户。此外，完善相关的举证制度等也是非常必要的。
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