证券时报记者 肖渔

　　我国证券市场上董事起诉证监会的案例此前并不乏先例，如2002年的郑百文独立董事陆家豪诉证监会案、2007年和光商务原副董事长黄勇诉证监会案。然而这两起案件或因程序瑕疵被驳回起诉，或起诉的标的仅涉及法律效力问题，因而在司法实践上的全局性意义远比不上今天公布的丁力业行政诉讼案。

　　中国证监会有关部门负责人在总结此案时指出，勤勉尽责是公司治理的核心内容，证监会将继续按照法律规定，坚决处罚懈怠失职的董事责任，绝不手软。

　　市场、投资者、监管机关多赢之举

　　在丁力业诉证监会案中，法院判决的核心在于———支持证监会的解释，将上市公司董事作为原证券法177条、现证券法第193条第一款中的“其他直接责任人员”，从加强董事行政法律责任的角度，从反面强调了董事的勤勉尽责义务和违反义务所应承担的法律责任。

　　在证监会召开的“董事法律责任座谈会”上，业内人士据此认为，这一判决罚得清，判得准，写得明，对于证监会、投资者、市场都是一次多赢的判决，同时也标志着司法机关司法判决水平的日趋成熟。

　　事实上，董事懈怠失职正是上市公司违法违规的主要诱因。2004年以来，证监会一共做出210件行政处罚决定，其中90件决定就是针对上市公司虚假陈述行为做出的处罚，涉及738名董事受到行政处罚，其中有60名董事向证监会提出处罚不当的诉求。

　　通过梳理这些诉求可以发现，大部分董事的抗辩理由集中在四点：一是不主管信息披露，只管研发和生产，因此认为不应该因信息披露违规受罚；二是认为财务资料应该由审计师审验，董事没有审验责任，董事基于审计师审验过的财务数据签字，因此不应该受罚；三是董事只对指派股东负有义务，董事代表股东签字，不能追究个人责任；四是董事没有亲自出席董事会，是委托他人签的字，因此董事应该能够免责。

　　纵观这些抗辩理由不难发现，虽然董事寻求司法救济的手段是正当的，但是这些理由都是不正确的，不符合法律对董事勤勉尽责的基本要求。而为了敦促董事履责，证监会有关部门负责人表示，将严格追究失职董事的法律责任，坚决处罚懈怠失职董事，对重大违法违规行为，还将严格追究刑事责任，同时证监会还将和司法机关建立起联合刑事打击的机制。

　　在处罚中，证监会还将切实保护尽心尽职的董事，除了要搜集违法证据，还要搜集尽职证据，并结合其态度情况综合权衡，绝不冤枉一个尽职董事。

　　为保证董事履职，上述负责人特别表示，要尽力创造一个上市公司董事勤勉尽责履职的必要环境，如通过一定的机制取得股东单位的支持，确保董事依法独立履职等。此外，证监会还将加强制度建设，如出台《独立董事尽职指引》等，通过对独董具体的标准、行为规范、工作程序等，明确其责任和行为准则。同时，证监会还将做好培训教育工作，推动建立上市公司内部的工作制度和程序规范。

　　董事能否勤勉尽责自己有举证责任

　　总结这一证券市场的标志性案例可以发现，丁力业一案的判决还进一步明确了董事勤勉尽责的举证责任，为上市公司董事强化法律意识、为尽职董事的合法免责提供了启示。

　　据了解，在对上市公司虚假披露的责任认定和处理中，证监会对于董事勤勉尽责的情况调查取证难度非常大。主要原因在于，公司合同单据以及会议纪录等有签字的可以确认这个董事是知情的，而其他董事是否知情的证据主要是通过询问笔录来了解。有时笔录有差异，采信起来也有困难。实际上，一些尽职的董事在董事会上就相关事项也提出过质疑，但由于其证据意识不强，没有固定证据，在书面的或者在会议纪录上记录，反过头再来证明起来就比较困难。而从丁力业案中可以看到，如果董事保存了相关提出质疑的证据就可以免责，便于日后取证免责时判断。

　　据悉，证监会在认定董事责任方面的做法主要是：以董事是否签字同意了含有虚假内容的报告，作为确定董事责任的主要依据，同时关注董事是否已经尽责义务。在这几年的调查过程中，对勤勉尽责义务的关注度，证监会也始终关注这个问题。在询问董事的过程中，向其询问勤勉尽责情况并要求提供相关证据支撑，同时关注其是否签字同意了有虚假内容的报告。

　　而对于有些董事虽然对上市公司报告提出质疑但其后并未持续关注，同时在含有虚假陈述的报告上签字的，在判定中都是有责任的。实践中也有一些董事未进行相关核查工作而直接否决，认为报告中可能含有虚假内容，对这样的不负责董事是否追责，也是一直在讨论的问题。

　　实践中，在调查某些上市公司虚假陈述案件中，也有部分董事没有被认定责任。据了解，这主要是基于两个考虑。一是这部分董事违法违规行为在相关董事会上履行了职责并提供了相关证据，如书面意见，另外在过程中董事会也做了纪录；二是有的案件中个别董事提出，因未及时收到公司年报等会议材料，无足够审议材料时间，提出保留意见，事后发现报告有虚假内容，也是免责的。

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