指导意见面临被践踏 减持新规难循法理依据(2)

　　“证监会在指导意见中，没有明确相应的处罚，所以交易所该对违规股东作何种处罚，无所依据。”5月7日，深交所公司管理部一位负责人对《华夏时报》记者解释说。

　　另一方面，从技术层面，目前交易所还不能对大小非的减持进行实时干预。

　　“我们只能监测到大小非账户的减持进度，在减持总量快达到1%的时候，提醒他们，但这中间肯定有个时间差，另外，当减持达到1%的时候，我们也无法从技术上对其账户进行冻结。”上述人士说。

　　行政处罚存争议

　　在出现了三例违规减持之后，市场上要求严惩违规大小非的呼声喧嚣起来，管理层的态度也明显强硬。

　　中国证监会稽查总队已经对宏达股份两违规减持的股东进行立案稽查，证监会有关负责人表态：“绝对不会止于交易所的谴责，不能纵容这种乱卖行为。”

　　而上交所正在抓紧研究更加严格的处罚措施，包括增加限制交易品种、重审相关违规股东的上市公司董事任职资格、提请证监会立案查处，以及建议冻结资金账户、限期回购超减股份、违规收益上缴上市公司等措施。

　　“相关惩罚措施还在探讨中。”上述深交所公司管理部人士对记者说。

　　“冻结账户资金，证监会是有权力的，但是否有权将违规收益上缴上市公司等措施，目前没有明确规定。”大成律师事务所高级合伙人陶雨生对记者说。

　　《华夏时报》记者了解到，对于违背《指导意见》的股东能否进行处罚、进行处罚，目前在法律层面存在诸多争议。

　　一方面，证监会在《指导意见》中并没有提出违反该意见行为的处理办法。

　　“即使证监会马上推出补救措施，出台带处罚条款的文件，根据法不溯及既往原则，也不能处罚发生在补救措施出台前的违规减持的大小非们。”广东国慧律师事务所刘敏律师说。

　　不仅如此，《指导意见》本身的法律效应值得怀疑。

　　法律界人士告诉记者，《行政处罚法》规定，国务院部委制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，尚未制定法律、行政法规的，国务院部委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。除上述规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

　　证监会广义上的立法权限只能制定规章和其他规范性文件。大小非减持属于股票交易，股票交易已由《证券法》规范，不属尚未制定法律、行政法规之列，故证监会制定的规章和其他规范性文件只能在《证券法》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，恰恰《证券法》并没有“大小非”违规减持行为的处罚规定。

　　此外，股权分置方案本身是有法律约束力的合同。非流通股东为了获得场内流通权，已经向流通股东支付了对价，两者的契约本身受法律保护。而《指导意见》的出台，违背了契约本身达成的平衡，存在法律漏洞。

　　“大小非减持的文件标题不用‘规定’、‘办法’之类的术语，而用‘指导意见’，本身可能就是证监会底气不足的表现。”一位律师说，《指导意见》还造成一种不公平，就是《指导意见》出台前后的大小非，在权力上产生了差别。

　　刘敏认为，已经出逃的“大小非”，应该是事先已经对《指导意见》作了透彻的研究，如果证监会加以行政处罚，可能被大小非们以《行政诉讼法》推上被告席。

　　“要说犯错，那首先也是监管部门犯错在先，怪不得违规减持的大小非们。”独立财经评论员皮海洲接受记者采访时，语言辛辣。他认为，面对十几倍、几十倍的利润，大小非们不会轻易放弃自己的权利，从宏观层面而言，大小非的问题再次暴露了证券市场的法治缺陷。

　　“证监会未出台相关具体惩罚措施，可能是相关问题还在磋商探讨中，在技术上存在争议，但可以肯定的是，管理层和交易所不会干明显违法的事。”深交所综合研究所一位研究员对《华夏时报》记者说。

　　在这位研究员看来，对于大小非违规的问题，在法律属于“灰色地带”，以往历史证明，在灰色地带，最后胜出者常常是权力部门。

　　“依法治市的课题证监会无法逃避。”刘敏说。