司法机关划定五类证券犯罪起刑点

　　⊙本报两会报道组

　　违规披露、不披露重要信息案

　　起刑点：上市公司致股东损失累计超50万

　　修订后的刑法第161条规定：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。

　　记者获悉，由于刑法修正案（六）将第161条的罪名由“提供虚假财会报告罪”修订为“违规披露、不披露重要信息罪”，所以新标准也作出相应修改。

　　对于违规披露、不披露重要信息，“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”的认定，未来将考虑多个方面的因素。

　　首先，将因违规披露、不披露重要信息造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在50万元以上的，作为追诉的数额起点。

　　“在受害主体范围方面，将债权人单独列出，与股东、其他人并列，是因为实践中包括债券持有人在内的债权人因公司提供虚假财务报告而遭受损失的情况也比较普遍。”

　　同时，虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额30％以上的；虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30％以上的，也被列入追诉情形。

　　据介绍，上市公司资产总额或利润总额增减比例，是投资者判断该上市公司证券交易价格走势的主要依据之一。通常情况下，资产总额或者利润总额比例变动30%以上的，就构成重要信息，会对投资者决定是否买卖该上市公司证券产生决定性的影响。

　　此外达到追诉标准的行为还包括：未按规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额，或者连续12个月的累计数额占净资产50％以上的；致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；致使不符合发行条件的公司、企业，骗取发行核准并且上市交易的；在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的。

　　背信损害上市公司利益案

　　起刑点：大股东致上市公司损失150万

　　大股东违规占用上市公司资金，造成公司“失血”，侵害投资者权益，是中国资本市场长期存在的棘手问题。对此，刑法修正案（六）新设了“背信损害上市公司利益罪”。

　　根据修改后的刑法第169条，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的，将承担刑事责任。

　　记者获悉，考虑到本罪侵犯的主要是上市公司的财产性利益，所以新标准主要从上市公司利益遭受损失的数额以及因背信行为导致股票、债券被终止或者多次被暂停上市交易，从而使上市公司利益遭受损失的情形来规定追诉标准。

　　“在损失数额上，将倾向于采用绝对数额标准，是因为如果采用比例形式，则会出现对于较大资产规模的上市公司而言，即使遭受损失几个亿也仍然难以达到追诉标准的比例要求，不利于保护上市公司利益。”

　　据了解，新标准将刑法修正案(六)条文列举的五种具体背信行为给上市公司造成损失的具体数额均规定为150万元。

　　法律专家解释说，这主要是考虑证券法第50条第一款关于股份有限公司申请股票上市的条件第(二)项规定公司股本总额不少于人民币3000万元，同时证券法将上市公司5％以上股份的变化规定为重大事件，由于背信行为损害上市公司利益的数额达到法定最低股本总额的5％即150万元，也会对公司的经营产生重大影响，所以规定150万元作为对背信损害上市公司利益行为的追诉标准比较适宜。

　　值得注意的是，新标准还将因为背信损害上市公司利益的行为致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的情形作为追诉标准。

　　内幕交易、泄露内幕信息案

　　起刑点：知情人员成交额累计50万以上

　　虽然刑法修正案（六）并没有对内幕交易的罪状作出新规定，但据了解，未来出台的新追诉标准仍对现行标准作出重要修改。

　　首先是删除“致使交易价格和交易量异常波动”的情形。对此法律专家解释说，导致股票价格和交易量异动的原因，既有市场本身因素、也有人为因素，还有市场外的因素，异常波动很难认定为是由内幕交易、泄露内幕信息造成，更难以量化异动的幅度和标准。

　　更为重要的变化是，新标准增加了内幕交易、泄露内幕信息罪的4种追诉情形：

　　一是规定“利用内幕信息买入或者卖出证券，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出证券，成交额累计在50万元以上。”

　　业内人士称，将数额规定为50万元，主要考虑到，我国证券市场只有10多年的历史，个人投资者往往习惯于打听消息，尽管内幕交易、泄露内幕信息案不好查证，但一旦启动司法程序追诉，可能会数量众多。因此，需要确定适当的打击面，突出打击重点，以充分发挥刑法的一般威慑作用。

　　二是将利用内幕信息买卖期货合约交易的保证金数额定为30万元。据期货交易部门计算，按照保证金一般占期货合约价格的5％计算，30万元的保证金可操控的期货合约金额为600万元。因此，利用内幕信息动用30万元保证金进行期货交易就属情节严重。

　　三是将获利或者避免损失15万元作为追诉标准。这是因为从司法实践已经判决的内幕交易案来看，有的进行内幕交易的数额不是很高，但是获利数额比较大， 因此，这次在追诉标准中增加了关于获利或者避免损失的数额标准的规定。

　　四是保留了对多次进行内幕交易、泄露内幕信息进行追诉的情形。行为人多次进行内幕交易或者泄露内幕信息的，表明其主观恶性较深，危害严重，应予以追究刑事责任。

　　操纵证券、期货市场案

　　起刑点：控制流通股且占20日交易量30%

　　操纵证券、期货市场违法犯罪现象，在目前的证券、期货市场中时有发生。据统计，全国检察机关2003年至2006年4年间起诉操纵证券、期货交易价格犯罪案件为10件41人。综合考虑多种因素，新标准认为以下几种情况即属于“情节严重”。

　　第一种情形是以持股优势、资金优势联合或者连续买卖操纵证券市场的，将“持有或者实际控制证券的实际流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量30％以上，且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30％以上的”情形，规定为追诉标准。

　　业内人士解释，规定30％的持股和成交量比例的理由：一是根据证券部门的实证调查研究和市场统计测算，30％的持股和成交量足以对该种证券价格、交易量产生主导性影响，二是证券法规定当持有上市公司已发行的股份达到30％时，必须履行强制要约收购义务。

　　第二种情形是针对操纵期货市场的持仓优势、资金优势所作的，将持仓比例规定为超过期货交易所业务规则限定的持仓量的50％。

　　极大可能写入新标准的其他情形包括，与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20％以上的；在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20％以上的；单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种股票总申报量或者该种期货合约总申报量50％以上的；上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的。

　　背信运用受托财产案

　　起刑点：金融机构擅用客户资金累计30万

　　由于本罪是刑法修正案(六)新设罪名，犯罪主体都是金融机构，其擅自运用客户资金或者财产基本上都用于经营活动或者非法经营，考虑到刑法规定此罪的意图在于打击背信行为，只要金融机构违背受托义务，擅自运用资产即属于背信行为。

　　基于这种考虑，新标准没有对资金或者财产被运用后的具体用途以及使用时间长短加以明确，而是主要考虑以运用资金或者财产的数额和次数作为追诉标准。

　　据介绍，新标准将擅自运用资金或者财产数额累计30万作为追诉起点。理由一是2005年修订的证券法规定客户结算资金的存管模式由证券公司直接存管变为第三方(商业银行)存管，新的存管模式堵住了证券公司总额挪用客户结算资金的漏洞，但是仍存在证券公司通过虚开凭证、虚拟客户向银行发指令等方式分账户挪用客户交易结算资金的可能性。

　　法律专家解释说，由于目前我国的证券市场以中小投资者为主，据统计2006年底持股金额在5万元以下的账户占开户账户总数的80％以下，所以证券公司通过分账户挪用客户资产的数额不会太高。

　　此外，虽然擅自运用资金或者财产数额累计没有达到30万元，但多次擅自运用客户资金或者财产，或者擅自运用多个客户资金或者财产，新标准也认为属于情节严重，为应当追诉的情形。