专家：司法处罚重在举证

　　□ 本报记者 胡潇滢

　　2007年部分上市公司高管纷纷触摸监管文件，2008年之初就又暴露出S*ST光明高管违规买卖公司股票，上市公司高管如此有恃无恐，究竟是监管文件存在缺失？还是上市公司高管自我约束能力不足？

　　中央财经大学法学院院长郭峰认为，现有的监管文件还是很健全的，但是在执法方面存在不足。

　　华税律师事务所刘天永律师认为，就目前来说，中国证监会提起诉讼的可能性很小，执法太弱。违规违法行为得不到惩处，铤而走险的上市公司高管也就越来越多，毕竟内幕交易所带来的丰厚收益是很难让高管们拒绝的。

　　造成高管违规炒股屡禁不止现象的原因，安徽承义律师事务所周茂铭律师认为，一方面，资本市场需要进一步加强法制建设，另一方面，在司法界，对这种情况打击的力度严重不到位，没有意识到对于股民和社会的严重危害程度。

　　中小投资者保护自己权益的意识已经渐渐提高，在杭萧钢构的案件中，中小投资者以“虚假陈述”为由提起民事赔偿。然而，还有更多的上市公司，其高管违规炒股，其性质是否定性为“内幕交易”还不确定，更谈不上中小股民起诉的可能。

　　内幕交易行为是在知悉内幕信息的基础上从事证券买卖的行为，是一种证券欺诈行为。所有的欺诈行为都具备故意这一主观要件，而不问其是虚构事实、歪曲事实还是隐瞒事实。内幕交易这种欺诈行为，应当是行为人故意隐瞒其所知所悉的内幕信息而买进、卖出、泄露或者建议他人买卖该证券。所以内幕交易行为人存在利用内幕信息的故意，即行为人明知自己知悉的是内幕信息却仍然自己买卖该证券或者建议他人买卖该证券，或明知自己知悉的是内幕信息却仍然将该信息泄露给他人。

　　周茂铭律师认为，这种情况很大一方面，是由于中小股民对于一些信息无法把握。。杭萧钢构案曝光了，于是中小股民能够根据现有的证据提起诉讼。但是更多的中小股民无法掌握确切的证据，这就使起诉困难重重，如果一个中小股民能够准确掌握这方面的材料，他都有能力和勇气去起诉，如果没有这些证据则会比较困难。

　　众多高管违规炒股号称“操作失误”或者“毫不知情”，高管们矢口否认违规炒股是故意而为之，监管方在缺乏证据的情况下，就很难对其是否涉嫌“内幕交易”定性。认定一个行为构成内幕交易，必须有利用内幕信息的行为。那么谁来证明行为人“利用”了内幕信息呢？我国台湾和香港地区的法律均实行举证责任倒置的过错推定原则，由被告证明其没有利用内幕信息。

　　中央财经大学金融系教授、证券期货研究所所长贺强教授认为，高管炒股是否涉嫌内幕交易，是否要受到行政或者刑事处罚，关键在于是否有确切的证据 。

　　贺强教授说，“中国在举证方面与美国不同，美国是举证责任倒置。”

　　附1：国外打击涉嫌内幕交易相关法规连接

　　美国内幕交易法律体系的基石是1934年《证券交易法》第10条b款及证券交易委员会(Securities and Exchange Commission，以下简称SEC)据此制定的10b-5号规则(Rule 10b-5)。该规则规定，任何人在买卖证券时不得就任何与交易有关的重大信息作虚假陈述或隐瞒该信息(misrepresentation or omission)，或从事其它与交易有关的欺骗行为，否则即构成证券欺诈，将承担民事乃至刑事法律责任。内幕交易属于隐瞒重大信息。　

　　内幕交易有其特殊性，危害大且查处难。为了更好地预防内幕交易的发生，维护证券市场上投资者的信心，美国采取了“拥有”的标准。美国1988年制定《内幕交易与证券欺诈执行法》规定，内幕人员只要在交易时知道内幕信息，不管是否利用了这些信息，他就应当受到惩罚。

　　2000年8月-10月，美国SEC在10b5-1中增列条文规定，交易人员若在证券买卖过程中，已察觉有重要且非公开信息牵涉时，该则证券买卖构成内幕交易。美国SEC认为，以察觉行为而非利用行为判断内幕交易与否，更能有效达到保护投资人对市场完整性的信心的目的。美国法院也认为，“重要信息是不会呆在人的大脑中无所事事的。”

　　内幕交易行为需承担的责任多为行政责任和刑事责任，而且处罚相当严厉。如美国1984年《内幕交易制裁法》规定，对内幕交易行为可处以相当于所得利益或所避免损失3倍的罚款。1988年《内幕交易与证券欺诈执行法》规定，对违法进行内幕交易的自然人可判处5-10年的有期徒刑，并处100万美元以下罚金；对非自然人(如公司、银行等)，可判处150万美元的罚金，对其负责人可同时给予100万美元以下或3倍于其受益金额的罚款。

　　加拿大各省的证券法及《加拿大商业公司法》规定，内部人员没有提交报告或提交虚假报告要受刑事制裁。安大略省的新证券法规定，任何与发行公司有特殊关系的个人或公司都不能在知晓该发行公司事务的重大事实和变化，且知道此信息尚未公开的情况下买卖发行公司的证券。违反该法，适用包含在一般罪项中的刑事处罚。

　　附2：美国处罚上市公司内幕交易案例

　　尽管成文法中的很多规定与内幕交易有关，但无论是《证券交易法》还是SEC的规则均未对直接“内幕交易”作明确界定，因此，对内幕交易的管制在很大程度上依赖于判例法的发展，以下是美国历史上曾经发生的部分内幕交易案例。　

　　之一 O’Hagan案(1997年)　

　　O’Hagan是明尼苏达州Dorsey&Whitney律师事务所的合伙人。1988年7月，伦敦Grand Met公司委托Dorsey&Whitney担任其本地法律顾问，参与该公司针对当地Pillsbury公司普通股的要约收购计划。Grand Met和Dorsey&Whitney均对收购计划采取了保密措施。O’Hagan 本人未参与这项工作。1988年9月，Dorsey&Whitney辞去委托。10月4日，Grand Met公布了收购要约。　

　　1988年8、9月间，O’Hagan先后购买了5000股Pillsbury普通股股票和2500个股票购买期权，并于Grand Met公布消息后全部售出，获利430多万美元。SEC对此进行了调查，并对O’Hagan提起了诉讼。SEC的主要指控有两点：第一，O’Hagan将内幕信息用于个人交易，违反了其对作为信息来源的律师事务所和客户负有的信托义务，构成10b-5号规则所禁止的欺诈行为；第二，由于本案系要约收购，O’Hagan同时也违反了14e-3号规则。一审法院认定指控成立，并判处O’Hagan 41个月监禁。第八巡回上诉法院完全推翻了一审判决，认为：第一，10b-5号规则下的责任须以违反对交易对方的信托义务、对其构成欺诈为前提，不能建立在对信息来源的欺诈基础之上；第二，14e-3号规则不要求事先存在任何信托义务的这部分规定已超越SEC规则制定权限，不具法律效力。联邦最高法院经过复审，推翻了上诉法院的结论，维持了一审判决。　

　　对于14e-3号规则的效力问题，最高法院未作详细论述，仅简单的指出，考虑到该规则所针对事项的特殊性和适用的有限性，该规则并未超越SEC权限，因而是有效的。法院重点讨论了第一个问题，即违反对信息来源所负有的信托义务能否成为承担内幕交易法律责任的基础，并做出了肯定的回答。　

　　之二 普洛特钦案(2007)

　　2007年9月，因涉嫌内部交易和证券诈骗，高盛前分析师普洛特钦被美国当地法庭判决有罪。

　　普洛特钦此前在高盛公司固定收入研究部门工作，法庭公诉人称其与高盛另一位分析师帕贾辛一起，劝说前美林公司分析师Stanislav Shpigelman 提供并购机构的内幕消息，并允诺赋予他部分交易分成。公诉人称普洛特钦和另几名共犯从出售机构并购内幕消息中获利数百万美元，这些并购包括宝洁并购吉列、阿迪达斯并购锐步等。

　　之三 道琼斯内幕交易案 (2007年)

　　2007年4月13日至30日期间，香港夫妇王勤竞与妻子梁家安买入了道琼斯公司41.5万股的股票，总价值在1500万美元左右。在5月1日并购消息出台当天，道琼斯的股价飙升55%。两天后，王勤竞夫妇卖出所有道琼斯公司股票，获利近810万美元。

　　就此交易，美国证券和交易委员会(SEC)提出起诉，称“这是一桩牵涉巨额获利和高度可疑的内幕交易案例”。梁家安父亲梁启雄为王勤竞夫妇购买股票提供了资金，而东亚银行公司主席李国宝(同时也是道琼斯公司董事会成员)与梁启雄颇有渊源。

　　2008年1月29日，据香港媒体报道，东亚银行主席李国宝对于美国证交会指控他涉及道琼斯内幕交易案一事，曾扬言会“抗辩到底”，并深信自己最终会获胜，但英国《金融时报》引述消息称，李国宝初步同意向美证交会支付800万美元，以换取和解机会。