原始股投资者民事索赔的认知与建议

　　四部门“打非”通知系列权威解读(四)

　　□上海新望闻达律师事务所 宋一欣

　　比较过往的政策性文件，《关于整治非法证券活动有关问题的通知》(下称《通知》)有一个重要的政策调整之处，即在打击非法证券活动过程中，除了现有刑事制裁与行政处罚手段外，还增加了非法证券活动的受害者可以运用民事诉讼手段向加害者提出民事索赔。这也顺应了社会各界要求以刑事、行政、民事三位一体的手段打击非法证券的呼声。

　　根据《通知》，权益受损的非法证券行为受害者可以提起诉讼的条件为非公开发行证券在发行中存在如下问题时即可：(1)存在采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行的；(2)公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票的；(3)向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计超过200人。

　　《通知》又规定，如果有公司、公司股东违反上述这些规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究其擅自发行股票的责任。公司与其股东合谋，实施上述行为的，公司与其股东共同承担责任。而非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。如果非法证券活动构成犯罪的，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。

　　这实际上规定，因非法证券行为而权益受损的受害者追回损失的渠道有两种，一是根据《民事诉讼法》的程序展开的民事诉讼索赔(针对无犯罪的一般违法行为)，二是根据《刑事诉讼法》的程序展开的刑事追赃追偿或刑事附带民事诉讼索赔(针对构成犯罪的行为)。而民事索赔诉讼的被告范围可以包括实施非法证券行为的公司与其股东，及与之共谋的中介机构。

　　《通知》还表明了因非法证券行为而权益受损的受害者追回损失的诉讼时效有延续性，至今仍持有擅自发行或非法经营的股票的投资者，或已经不持有这些股票但存在损失并在两年以内的，均可以提起民事索赔诉讼。

　　笔者建议最高人民法院根据《通知》与《关于司法解释工作的规定》，尽快制定因非法证券行为而权益受损的受害者民事索赔的司法解释，细化《通知》中的相关内容。内容除提起民事诉讼的标准、追回损失的救济程序、适格原被告的范围与诉讼时效等外，还应当包括下述方面：

　　其一，明确相关认定标准的含义。如明确“采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行”的含义及适用范围，特别需要解决“变相公开”的含义；又如“针对公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”的含义，应明确规定合法转让的适用范围与交易平台；再如向“转让后，公司股东累计超过200人”问题，对这200人数额上限，应当包括形式上的数额、实际上的数额、显名股东和隐名股东之和的数额等。

　　其二，明确有管辖权的法院范围。建议可以参照《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中的管辖标准，即非法证券所在地或其股东、中介机构所在地的省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖，并应尽量把共谋实施非法证券行为的行为人列为共同被告。

　　其三，明确鼓励实施共同诉讼制度。在我国《民事诉讼法》中明确规定有共同诉讼制度与诉讼代表人制度，共同诉讼可以是人数确定的共同诉讼，也可以是人数不确定需要公告的共同诉讼，像因非法证券行为而权益受损的受害者这样的群体性民事索赔诉讼，只有采用共同诉讼制度与诉讼代表人制度最妥当，才可以最大限度节约司法资源与解决社会矛盾。在这里，也建议司法部与全国律协重新修订限制律师参与群体性诉讼的规定，以最大限度保护投资者权益，维护社会稳定。

　　其四，要求公布相关刑事诉讼案件进程。考虑到因非法证券行为而权益受损的受害者民事索赔有刑事追赃追偿或刑事附带民事诉讼的渠道，因此，为了让受害者最大程度追回损失、参与其中，应当要求相关法院向社会公布非法证券刑事诉讼案件的进程和结果。

　　其五，明确案件的诉讼形式。

　　其六，强调民事赔偿优先的原则。

　　同时，考虑到非法证券活动产生的特殊历史原因和背景，对于在非法证券活动中的那些无犯罪的一般违法行为，建议有关行政监管部门可以采取如下措施：规定期限让实施非法证券活动的当事人积极向已知的受害者实施主动退赔，根据其情节，行政监管机关可以考虑其免除行政处罚措施，免除其行政责任。

　　并且，应当采取历史的态度，对于过去那些“运作合理而非欺诈”的股份发行与转让行为，尽量采取确认投资者的公司股东身份办法解决，并规范其公司治理与投资者权益保护。重点打击近几年发生的非法证券行为和存在严重违法、欺诈犯罪的非上市公众公司的股份发行与转让行为。